As novas tecnologias, as pesquisas eleitorais e a desinformação nas eleições 2022.

Prof. Alexandre Basílio.

Venho falando aos quatro cantos sobre a impossibilidade de se atuar juridicamente em matéria eleitoral sem o conhecimento básico de marketing digital, tecnologia e, claro, Direito Eleitoral. Mas, por que esses conhecimentos são tão importantes aos juízes, promotores, advogados e servidores da Justiça Eleitoral? Vou tentar convencê-lo nas próximas linhas.

Atualmente, entre os maiores fornecedores de serviços das campanhas eleitorais estão duas bigtechs. Por meio da venda dos serviços de impulsionamentos de conteúdos, o Facebook e Google lucraram mais de 100 milhões em 2020. A expectativa é de que esse valor seja multiplicado por 2 ou 3 em 2022. Há uma série de formalidades sobre os impulsionamentos de conteúdos eleitorais que vão muito além das questões jurídicas. Reconhecer, por exemplo, os detalhes de um impulsionamento de modo a se garantir um eventual direito de resposta, nos mesmos moldes da ofensa, faz parte do papel do judiciário e está previsto em lei. Para isso, ele precisa ser provocado e, ainda mais importante, precisa entender o problema para que possa decidir adequadamente. 

Situação interessante e que vem se tornando cada vez mais comum é a prática de se comprar seguidores para os perfis e páginas da campanha nas mídias sociais. Contudo, essa compra não é em benefício próprio e sim para o adversário político.

 - Mas, como assim para o adversário? 

- Pois é, se você não sabe a razão, já pode perceber o quanto o conhecimento do marketing digital e do funcionamento desses novos meios de comunicação é importante.

Ocorre que qualquer um que comprar seguidores pode ser punido pelas plataformas. Essa punição é objetiva. Dessa forma, se eu quiser prejudicar o meu adversário, inutilizando suas mídias sociais, em especial, o Instagram, basta comprar alguns milhares de seguidores para o perfil dele, o que pode ser feito desembolsando valores a partir de 200 reais, de forma anônima, a partir de vários sites. 

Com esse comportamento, de forma quase que automática, a conta do adversário receberá milhares de novos seguidores de uma só vez e, por ser uma atividade suspeita, poderá sofrer uma punição da plataforma, conhecida no meio do marketing como shadowbanning, deixando, a partir de então, de entregar o conteúdo aos seus seguidores. Inutiliza-se o perfil do Instagram do candidato e, pasmem, não há refúgio na Justiça Eleitoral para o problema, pois desconsiderando-se o art. 57-B, §3º da Lei 9.504/97, ou até mesmo o art. 248 do Código Eleitoral, vários julgadores já alegaram, por desconhecimento, tratar-se de uma relação de consumo, de competência da Justiça Comum. Será? Há precedentes, infelizmente. 

Para muito além das compras de seguidores, que se tornaram comuns nas eleições de 2022, há inúmeros outros problemas que dependem do conhecimento do marketing e da tecnologia. Sobre a tecnologia, cito o problema relacionado aos disparos em massa, por meio dos programas de mensageria. O modus operandi é sempre o mesmo. Uma empresa tem acesso a uma lista de dados vazados de eleitores brasileiros de qualquer localidade do país. Essa lista é composta pelo nome completo, CPF, endereço, data de nascimento etc. De posse desses dados é possível adquirir números de celular pré-pagos, requisito para se criar contas no Whatsapp ou no Telegram.

Imediatamente após adquirir o chip de celular, são criadas contas nesses programas de mensageria e tem início o plano para disseminar a narrativa desinformativa sobre algum adversário.

Neste exato momento, isso está acontecendo em vários estados brasileiros. A dúvida que sempre surge é: como investigar e provar tais fatos? A resposta é que não é possível fazer isso apenas com o conhecimento jurídico. É necessário que o advogado, membro do MP, os servidores e os juízes entendam o básico sobre tecnologia. 

Isso porque é necessário entender como toda essa tecnologia funciona, de forma a encontrar as provas adequadas que façam a ligação entre candidato prejudicado e o adversário ousado. Para isso, é necessário convencer o juiz quanto à necessidade de vários pedidos de quebras de sigilo de dados telemáticos, muitas vezes contra as vítimas que tiveram seus dados usados no ilícito eleitoral e, a depender da compreensão dos advogados, servidores, juízes e membros do MP sobre endereços IPv4, IPv6, Nat, CGNAT, cadeia de custódia das provas e mais alguns detalhes jurídicos, talvez ter sucesso na empreitada, que já terá se transformado em uma odisseia sem prazo para terminar, quando não se conhece os atalhos que só os hackers têm acesso.

Outro problema que tangencia a seara jurídica, mas que sobre o qual é necessário algum conhecimento básico é a estatística relacionada às pesquisas eleitorais. Não vamos aqui, nestas breves reflexões, tentar responder o porquê de em uma mesma semana haver resultados de pesquisas informando que um candidato será eleito no primeiro turno e, ao mesmo tempo, que está atrás em 5 pontos percentuais daquele que seria o segundo colocado. Esses são problemas mais profundos, que precisam de uma análise mais demorada e complexa.

Se não podemos falar sobre inferência, ao menos podemos falar sobre amostra.

 - Mas, o que é uma amostra do ponto de vista estatístico? 

- Podemos definir, de forma bem vulgar, que a amostra é uma parte representativa do todo. Nesse caso, precisamos entender que só é possível uma pesquisa eleitoral ser extrapolada para o todo, no processo que chamamos de inferência estatística, quando a amostra é bem feita. Mas, o que é uma amostra bem feita?

Vamos imaginar que um determinado estado brasileiro tenha 2 milhões de eleitores. Desses, 53% são mulheres e 47% são homens. Há ainda uma divisão importante sobre nível educacional, faixa de renda e idade.

Sobre o nível de escolaridade dos eleitores desse estado, temos os seguintes dados oficiais, que podem ser retirados do site do TSE ou do IBGE :

Formação: Dados apresentados – TSE 2022
Analfabeto / Lê Escreve	13,50%
Ensino Fundamental Completo/ Incompleto	26,80%
Ensino Médio Incompleto/Completo	44,20%
Ensino Superior Completo/Incompleto	15,50%
Total	100,00%

Sobre a faixa de renda, algo como:

Faixa de Renda	Percentual
Até R$ 1.212,00	41,70%
Mais de R$1.212,00 a R$3.636,00	44,30%
Mais de 3.636,00 a 6060,00	10,00%
Acima de R$6.060,00	4%
Total:	100%

Sobre a idade, algo como:

Idade Oficial	Percentual
16 a 17 anos	2,22%
18 a 24	16,79%
25 a 34	23,61%
35 a 44	21,75%
45 a 59	21,73%
Mais de 60	13,9%

A Resolução TSE nº 23.600 de 2019, utilizada para as campanhas eleitorais de 2022, exige que todas as pesquisas eleitorais devam ser registradas 5 dias antes de sua divulgação. A resolução exige ainda vários dados formais, para que seja garantido aos interessados o direito de fiscalizar o processo seguido para se atingir aqueles resultados divulgados pela pesquisa, de forma que se possa conferir se o instituto responsável pela pesquisa cumpriu requisitos básicos, para que não sejam as pesquisas transformadas em ferramentas de desinformação, legitimadas pela Justiça Eleitoral.

Dito isso, podemos voltar a falar sobre as amostras. Quando um instituto registra uma pesquisa no Pesquele do TSE¹, ele precisa preencher o relatório sobre o projeto da pesquisa. Ainda não é um relatório sobre o que foi pesquisado. É apenas o que ele pretende fazer, exatamente como o nome diz: um projeto do trabalho.

Nesse projeto, alguns dados são obrigatórios e estão previstos no art. 2º da Res. 23.600/2019. Entre eles, talvez o mais importante seja sobre a formação da amostra. O TSE exige que no projeto conste o plano amostral e também a ponderação utilizada, senão vejamos:

Art. 2º, IV - plano amostral e ponderação quanto a gênero, idade, grau de instrução, nível econômico da pessoa entrevistada e área física de realização do trabalho a ser executado, bem como nível de confiança e margem de erro, com a indicação da fonte pública dos dados utilizados;

Registrar o plano amostral significa dizer que, no processo de criação da minha amostra, denominado amostragem, vou selecionar um pequeno percentual que possa representar o todo. Assim, mesmo que a população seja composta por 2 milhões de pessoas, com uma pequena parcela representativa do todo, algo em torno de 2 mil pessoas entrevistadas, vou conseguir inferir o comportamento eleitoral e, por consequência, o possível resultado do pleito.

Mas, isso só é possível se os meus 2 mil entrevistados tiverem características semelhantes ao todo, devendo ser composta, no nosso exemplo, por 47% de homens, 53% de mulheres, com nível educacional, idade e renda também semelhantes, conforme dados mencionados anteriormente.

Não é incomum ver pesquisas que apresentam plano amostral informando que sobre o nível de instrução vão formar sua amostra com apenas dois estratos: 1º) Até Ensino Médio completo 83%. Com ensino Superior 17%. Sobre o nível econômico: economicamente ativo 58%; Não Economicamente ativo 42%.

Uma vez que a legislação eleitoral não traz exigências mais detalhadas sobre o plano amostral, em tese, não estaria ilícito tal projeto, desde que o pesquisador informe a ponderação que vai utilizar, ou seja, quando não conseguir completar 17% de pessoas com nível superior, qual peso vai dar para os que ele encontrou.

Contudo, por outro lado, do ponto de vista estatístico, fica muito fácil montar uma amostra enviesada para um resultado pretendido. Por exemplo, sobre o nível educacional, para preencher os 83% da minha amostra de 2.000 mil pessoas com formação até nível médio completo, conforme exemplo acima, eu poderia entrevistar apenas analfabetos e, ainda assim, estaria de acordo com a amostra, uma vez que o plano amostral não exibiu adequadamente o percentual que buscaria em cada estrato possível, conforme dados fornecidos pelo TSE, por exemplo:

Formação: Dados apresentados – TSE 2022

Analfabeto / Lê Escreve

Ensino Fundamental Completo/ Incompleto

Ensino Médio Incompleto/Completo

Ensino Superior Completo/Incompleto

O pesquisador juntou analfabeto, lê e escreve, ensino fundamental completo, incompleto e ensino médio incompleto e completo, tudo isso em apenas um estrato. Não há divisões. Talvez os entrevistados sejam todos compostos por eleitores apenas com nível médio completo ou talvez todos sejam analfabetos. 

Do outro lado, os demais 17%, precisam ser compostos por pessoas com nível superior completo ou incompleto. Não preciso dizer o quanto eu poderia enviesar os resultados coletando 83% de analfabetos e 17% de pessoas sem curso superior completo. Essa amostra seria representativa do todo? Óbvio que não. Nesse caso, a única solução seria solicitar acesso aos dados internos da pesquisa e verificar se nos formulários preenchidos com os dados dos 2 mil entrevistados havia uma boa divisão entre os níveis educacionais ou se houve concentração para o resultado pretendido.

Sobre o nível econômico, da mesma forma. Sendo clara a identificação das classes menos favorecidas a uma determinada ideologia, seria simples direcionar os resultados da pesquisa de forma a favorecer esse partido. Reparem que existem ao menos 4 faixas de renda definidas pelo IBGE:

Até R$ 1.212,00	41,70%
Mais de R$1.212,00 a R$3.636,00	44,30%
Mais de 3.636,00 a 6060,00	10,00%
Acima de R$6.060,00	4%
Total:	100%

Se no meu projeto de pesquisa eu disser que vou dividir esse contingente, que representa a realidade da sociedade, em apenas dois grupos, economicamente ativo 58%; não Economicamente ativo 42%. Significa dizer que, das 2 mil pessoas, vou entrevistar 1.160 pessoas economicamente ativas e 840 não economicamente ativas. Contudo, o conceito de economicamente ativo é literal. Eu posso ser economicamente ativo e receber um salário, ou posso receber acima de 6 mil reais. É essencial conhecer quantas pessoas de baixa ou alta renda foram entrevistadas e não apenas saber se eram economicamente ativas ou não.

Para enviesar tal amostra, sem chamar atenção, bastaria que fossem entrevistadas 1160 pessoas que recebem até 1.212 reais, todas economicamente ativas e outras 840 desempregadas. Dessa forma, por um lado, cumpro o plano amostral, por outro, deixo os resultados absolutamente enviesados.

O contrário também é possível. Bastaria investigar 1160 pessoas com renda acima de 6 mil reais e teremos um resultado tendencioso.

Assim, percebe-se que enviesar resultados de uma pesquisa não é tarefa complexa. A falta de fiscalização por parte do Ministério Público, bem como a ausência de atuação do TSE e dos Tribunais que não verificam, por força do art. 10, 1º² da Resolução 23.600/2019, sequer os requisitos básicos para o projeto da pesquisa contribuem para que elas se transformem em ferramentas de desinformação legitimadas pela Justiça Eleitoral.

Ademais, mesmo quando os requisitos são claros, a exemplo do Art. 2, §7º³, que reconhece que os dados do projeto da pesquisa, apresentados 5 dias antes de sua divulgação, são meramente informativos, diferenciando-se dos dados efetivamente executados, razão pela qual, o responsável pela pesquisa deve, até o dia seguinte após a data em que a pesquisa possa ser divulgada, complementar o projeto da pesquisa, informando a amostragem que foi efetivamente considerada, inclusive com percentuais de gênero, instrução, renda, idade e local das entrevistas. Ou seja, uma coisa é o projeto, outra coisa é o realizado.

Perceba a clareza do texto:

§ 7º a partir do dia em que a pesquisa puder ser divulgada e até o dia seguinte, O REGISTRO DEVERÁ SER COMPLEMENTADO, SOB PENA DE SER A PESQUISA CONSIDERADA NÃO REGISTRADA, com os dados relativos:

(…)

Iv - em quaisquer das hipóteses dos incisos i, ii e iii deste parágrafo, ao número de eleitoras e eleitores pesquisadas(os) em cada setor censitário e a composição quanto a gênero, idade, grau de instrução e nível econômico DAS PESSOAS ENTREVISTADAS NA AMOSTRA FINAL DA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA PESQUISA ELEITORAL.

A legislação considera a ausência da complementação dos dados tão grave que determina que a pesquisa sem tais dados seja considerada não registrada. Ainda assim, pasmem, há juízes que entendem, cotidianamente, que os dados do projeto são suficientes, indiferente se são reais ou mera ficção, contribuindo para o uso das pesquisas como ferramenta de desinformação e, o pior, legitimados pela própria Justiça Eleitoral.

Outros problemas comuns são as pesquisas autofinanciadas, que rotineiramente funcionam como verdadeiros leilões (quem contribui para a instituição pesquisadora fica bem nos resultados), as notas fiscais, com mesmo valor e mesma numeração, utilizadas dezenas de vezes pela empresa para compor seu projeto de pesquisa, o número de entrevistados, margem de erro e nível de confiança absolutamente descontextualizados quanto ao teorema central do limite e diversos outros ilícitos que deveriam saltar aos olhos de quem de direito, o que não acontece por falta de conhecimentos básicos sobre o assunto.

Atuar na seara eleitoral tornou-se tão desafiador quanto possível. Fica a mensagem mais uma vez: aquele que imaginou um dia que poderia atuar no judiciário estudando apenas o Direito, esqueça. Agora é necessário o conhecimento de marketing, tecnologia, direito e, claro, estatística básica.

O Professor Alexandre Basílio é graduado em Direito e em Ciência Política e já cursou várias cadeiras de estatística nos cursos de Tecnólogo em Processamento de Dados, Administração de Empresas, Ciência da Computação, Engenharia da Computação e no Mestrado em Ciência Política. Tem formação em Eletrônica, em Processamento de Dados, com registro no CRE-MG, é graduando em Engenharia da Computação e em Redes de Computadores, com formação prevista para 2024, cursa Mestrado em Ciência Política na Universidade de Lisboa, em Portugal, é pós-graduado em gestão de Riscos e Cibersegurança, em Direito Digital e em Direito Eleitoral. Nas horas vagas faz Pentest e Bug Bounty, buscando falhas em sistemas informatizados. Curte Marketing digital e já lançou infoprodutos, utilizando-se dos recursos de compra de tráfego/impulsionamento de conteúdos.

1https://pesqele-divulgacao.tse.jus.br/index.xhtml

2§ 1º A Justiça Eleitoral não realiza qualquer controle prévio sobre o resultado das pesquisas, tampouco gerencia ou cuida de sua divulgação. (Incluído pela Resolução nº 23.676/2021)

3Art. 2º § 7º A partir do dia em que a pesquisa puder ser divulgada e até o dia seguinte, o registro deverá ser complementado, sob pena de ser a pesquisa considerada não registrada, com os dados relativos:

Vaquinhas Eleitorais para 2022

 Um pequeno resumo sobre a possibilidade do CrowdFunding, mais conhecido como vaquinha eleitoral. 

Clique  no link abaixo para interagir com o Mapa Mental e não deixe de seguir o Prof. Basílio nas mídias sociais: @prof.alexandrebasilio

Clique aqui: https://bit.ly/Vaquinha2022

O caso Lollapalooza.

Observância à Lei ou Censura Prévia?

Por Alexandre Basílio

Instagram: @prof.alexandrebasilio

             

No último final de semana, com a ocorrência do evento denominado Lollapalooza, o show principal ficou por conta da Justiça Eleitoral, que determinou obrigação de não fazer aos responsáveis pelo evento, bem como aos artistas que ali se apresentariam.

A repercussão foi imediata e a partir disso houve uma série de acusações de uma Justiça Eleitoral parcial, defendendo o candidato e, por outro lado, de censura prévia sobre a liberdade de manifestação artística dos famosos grupos musicais que se apresentariam.

Para entender a celeuma, é necessário a compreensão de 22 anos de jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral a respeito de propaganda eleitoral antecipada, bem como sobre a capilaridade e alcance de conteúdos eleitorais divulgados pro qualquer meio. Além disso, é ainda mais importante, entender os pedidos da petição inicial apresentada pelo PL, bem como os limites da decisão proferida liminarmente pelo Min. Raul Araújo.

Dessa forma, passo a tecer alguns comentários sobre o caso concreto. Vejamos.

A primeira inverdade que vem sendo divulgada é que a decisão foi tomada com fundamento na atuação de um dos participantes do evento, a Pablo Vittar, que durante um momento do show teria desfilado com uma bandeira/toalha com o rosto de um candidato, feito o sinal de L com uma das mãos e gritado “Fora Bolsonaro”. De fato, a Pablo fez exatamente isso. Mas o que aconteceu no show foi muito além disso, conforme consta na petição inicial proposta pelo PL sobre a manifestação de outros artistas, a exemplo do seguinte trecho da peça vestibular:

De igual sorte, sob responsabilidade das representadas, a cantora internacional Marina incide em propaganda eleitoral antecipada, na modalidade negativa, quando incita os presentes a proferirem palavras de baixo calão contra o pré-candidato filiado à legenda representante, notadamente quando sua fala de inicia com – “eu estou cansada dessa energia, foda-se Bolsonaro”, a depreender que o pré-candidato de alguma forma representa algo de negativo para ela, e, consequentemente, para sua legião de fãs.

Ao final da fala da cantora Marina, o público, estimulado por sua atuação, grita em coro: “Hei, Bolsonaro, vai tomar no cu”.

Além disso, o músico Emicida também incita o público dizendo: “3): Se você tem de 15 a 18 anos, tire a porra do título de eleitor”. “4) Bolsonaro, vai tomar no cu”.

Em que pese ter havido duras manifestações contrárias a um candidato à releição presidencial no país, não se pode dizer que tenha havido propaganda eleitoral antecipada. Não há pedido de voto. Contudo, houve manifestações negativas com pedido de não voto, ao dizer “Fora Bolsonaro”, por exemplo, ou, “Eu estou cansada desse energia, foda-se Putin, foda-se Bolsonaro”, as quais repercutiram fortemente pelas redes sociais, extrapolando os limites do evento.

Nesse caso, poderia a Justiça Eleitoral controlar os limites do evento censurando a fala dos artistas? A resposta imediata é um sonoro não.

Deveria a Justiça Eleitoral aguardar a continuidade das manifestações de cunho político até que elas se transformassem em propaganda eleitoral antecipada explícita positiva ou negativa, gerando um prejuízo à normalidade do pleito, sem possibilidade de se garantir um “statu quo ante”? Aqui também podemos emitir um sonoro, Não.

Isso porque a Justiça Eleitoral tem o dever de disciplinar o período eleitoral e, agindo com poder de polícia, pode emitir avisos sobre comportamentos que estão margeando a legalidade. Nesse caso, vejamos o que pede a inicial do Partido Liberdade:

“4. Do pedido

Ex positis, requer:

a) A concessão da tutela de urgência, oficiando-se de imediato a organização do evento Lollapalooza, para que impeça a realização de qualquer tipo de propaganda eleitoral irregular antecipada ou negativa em favor ou desfavor de qualquer candidato, sob pena de multa por descumprimento, apuração do crime, e sem prejuízo de que a Justiça Eleitoral, em poder de polícia, impeça a continuação do evento;

b) Sejam as representadas notificadas para, querendo, apresentarem defesa;

c) Ao final, seja reconhecida a prática do ilícito, condenadas as representadas à pena do art. 36, §3º, LE, em patamar máximo, dada a gravidade e o poder econômico dos envolvidos.

Brasília, 26 de março de 2022”  Não há grifos no original.

Observem que o pedido liminar, previsto no ponto esboçado na alínea a, diz respeito a oficiar a organização do Lollapalooza para que essa respeite os limites da legislação eleitoral. Não há pedidos sobre censura às manifestações políticas lícitas. O pedido é específico e diz respeito à observância da norma posta no art. 36-A, da Lei 9.504/97, que dispõe sobre a expressa vedação de se fazer propaganda eleitoral antecipada positiva ou negativa por meio do pedido explícito de voto ou não voto para um dos pretensos participantes do pleito eleitoral vindouro.

Nesse ponto, é importante ressaltar que não há direitos absolutos em nosso estado democrático de direito. Nem sequer o direito à vida. Os artistas devem o mesmo respeito à legislação eleitoral que as mídias sociais. Não é por acaso que, ao desrespeitar a legislação, o Telegram sofreu uma ordem de suspensão de suas atividades, tudo isso por não bloquear conteúdos de alguém que, de forma contínua e recalcitrante, desrespeitava a legislação eleitoral.

E o que fez o Ministro Raul Araújo ao se deparar com os pedidos da petição inicial? Fez exatamente aquilo que prevê o art. 41, §2º da Lei 9.504/97, senão vejamos:

§ 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet.

Para inibir, ou seja, desestimular ou evitar que ocorra uma prática ilegal, os Juízes Eleitorais se utilizam do poder de polícia. Contudo, não podem dizer: não fale isso, ou não apresente esse show, ou não usem o nome de um determinado candidato. Mas, podem dizer: não cometa ilícitos eleitorais do tipo propaganda eleitoral antecipada positiva ou negativa, pois, se o fizer, dada a conjuntura do evento, será responsabilizado. Vejamos como o Ministro Raul Araújo redigiu sua decisão:

“Nestes termos, considerando a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, defiro parcialmente o pedido de tutela antecipada formulada na exordial da representação, no sentido de prestigiar a proibição legal, vedando a realização ou manifestação de propaganda eleitoral ostensiva e extemporânea em favor de qualquer candidato ou partido político por parte dos músicos e grupos músicas que se apresentem no festival, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por ato de descumprimento, a ser suportada pelos representados, até ulterior deliberação desta Corte.

Publique-se. Intime-se com urgência.

Brasília, 26 de março de 2022.” Sem grifos no original.

Ao ler a Representação apresentada pelo Partido ao TSE e, em seguida, analisando a decisão detidamente, percebe-se que o Ministro, em análise superficial, cumpriu o mandamento legal. Decidiu, com os cuidados que a lei lhe impõe, inibir a possibilidade de ocorrência de atos ilegais, para, posteriormente, na decisão de mérito, analisar os fatos apresentados na inicial de forma mais detida e aprofundada.

Impossível, em uma análise jurídica, entender como censura aos artistas o fato de se exigir o cumprimento do que prescreve a lei.

Claro, para os incautos que se posicionaram baseado no "ouvi dizer", sem ler a inicial e sem analisar a decisão proferida pelo TSE, inclusive considerando seu alcance, há que se acreditar ter havido censura. Inclusive, a maior parte dos que se posicionaram desconsideram que o próprio TSE tem pacífica jurisprudência no sentido de que configura propaganda eleitoral antecipada irregular, não apenas o pedido explícito de voto, mas, também, o conteúdo eleitoral que alcance grande capilaridade, por meio proscrito em período eleitoral, calçado em grandes investimentos financeiros.

Nesse sentido, temos várias decisões desde 2018, para citar como exemplo, o Agr-AI 924, O Resp 4346, bem como os Resp 0600227-31 e o 0600337-30. Todos eles são pacíficos em prescrever que, para além do mero conteúdo, de forma não cumulativa, configura propaganda eleitoral antecipada ilícita, (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

Dessa maneira, entendo, por fim, que a decisão do TSE está alicerçada nos fundamentos criados pela própria Corte eleitoral, bem como pela legislação eleitoral, longe de poder ser considerada censura prévia às manifestações artísticas.

Se há um remédio para o problema, é a defesa do Novo Código Eleitoral, o qual resolve de forma contundente esse e outros problemas, ao apresentar conceitos claros do que vem a ser propaganda eleitoral positiva, negativa, antecipada lícita e antecipada ilícita, critérios mínimos de aplicação da legislação, que hoje nos faltam.

 

PROPAGANDA POLÍTICA IMPULSIONADA E A REMORIZAÇÃO DOS ANÚNCIOS.

*Alexandre Basílio

instagram: @prof.alexandrebasilio

Você já deve ter assistido um daqueles documentários sobre tubarões caçando suas presas e deve ter notado que há sempre alguns pequenos peixes presos a eles, de carona sendo transportados pelos oceanos. Aquele peixe se chama rêmora e é um conhecido caso de comensalismo na natureza.

Mas, qual é a relação disso com as propagandas eleitorais impulsionadas? Para melhor compreensão, precisamos entender como funciona o sistema de impulsionamento de alguns buscadores e plataformas de compartilhamento de vídeos, onde o fenômeno ocorre com maior frequência.

Embora transparente para os usuários, há um frenético movimento nos bastidores dos navegadores de internet, bem como nos aparelhos móveis enquanto se usa a internet. Antes mesmo de o visitante abrir o conteúdo que busca, há um leilão de sua atenção, que, a partir de dados pré-armazenados sobre cada um de nós, vende aos anunciantes a nossa atenção pelo maior preço de lance, disparando à nossa vista a propaganda adequada para aparecer nos primeiros resultados das nossas buscas ou antes, durante ou depois do vídeo que escolhemos assistir.

A exibição de anúncios adequados ao gosto de cada um dos usuários foi a forma que as plataformas digitais encontraram para auferir grandes lucros vendendo a atenção de quem usa seus serviços, ditos gratuitos. Não é por acaso que se diz: “se o serviço é gratuito, o produto é você”.

A ideia de entregar anúncios aos usuários não ficou estanque, presa ao mundo dos negócios. Atualmente ela é considerada a menina dos olhos dos candidatos brasileiros. Só no ano de 2020 houve um total de 102 milhões de reais gastos em propaganda eleitoral impulsionada nas mídias sociais, dados divulgados pelo sistema de contas eleitorais do TSE.

Em que pese todo o investimento, é muito difícil para um candidato desconhecido ou ansioso por levar uma informação qualquer aos eleitores convencê-los de procurar por seu nome nos buscadores ou nas plataformas de vídeos. Aí é que entra a remorização dos anúncios.

A técnica é simples e para exemplificar vamos imaginar que o candidato a prefeito, João das Couves, quer muito levar sua propaganda a todos os eleitores do município. Comprando anúncios nas mídias sociais, ele tem a pretensão de que, todas as vezes que alguém procurar por determinados termos no buscador, surgirá seu nome entre as primeiras opções. O objetivo é que aconteça o mesmo nas plataformas de vídeo.

Em pouco tempo, João das Couves descobre que essa não é uma tarefa fácil. Por mais que ele tente, os relatórios demonstram que sua campanha não deslancha e os acessos ao seu conteúdo continuam estagnados, sem obter o alcance esperado. Contudo, ao mesmo tempo, João das Couves percebe que o candidato à reeleição, Zé do Bar, está com toda pompa. Tudo que ele publica gera excelentes resultados.

João das Couves tem então uma ideia ousada. Que tal pegar carona no sucesso do Zé do Bar e mostrar a minha propaganda sempre que os eleitores realizarem uma busca pelo nome dele?

Tal qual a rêmora, João das Couves, é incapaz de alcançar suas presas, por isso pega carona no sucesso do Zé do Bar e, por meio desse comensalismo, passa a alimentar-se dos seus eleitores.

A técnica é simples. Quando João das Couves contrata o impulsionamento de suas propagandas, ele precisa informar quais palavras, acaso buscadas, levarão os usuários às suas propagandas. É nesse momento que, em vez de colocar palavras relacionadas ao seu trabalho, usa o trabalho do Zé do Bar para se beneficiar.

Saindo da explicação lúdica utilizada para garantia da compreensão, podemos citar o caso real dos autos, julgados pelo TSE, de números 0601500-19.2018.6.00.0000 e 0601531-39.2018.6.00.0000. Em ambas as situações, determinado candidato usou como palavra-chave o nome do adversário. Sempre que algum eleitor buscasse por A, surgiriam as propagandas de B, tentando induzir o eleitor a seguir por outro caminho e se beneficiando, de forma parasitária, do prestígio do adversário.

Ao ser levado ao TSE, os Ministros analisaram o caso e consideraram tão somente os aspectos formais da contratação do impulsionamento: “desde que o conteúdo não seja negativo e que preencha os requisitos formais, está tudo bem”, disseram os membros da corte.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem posição diametralmente oposta, desde 2016. Nos autos do Recurso Especial nº 1.606.781- RJ, o Ministro Moura Ribeiro, assim ementou sua decisão:

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. USO INDEVIDO. CLIENTELA. DESVIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL CARACTERIZADA. DEVER DE REPARAÇÃO. TUTELA INIBITÓRIA. ATOS CONTRÁRIOS À LEI. SUSTAÇÃO.

Apesar de o TSE não lidar com propriedade industrial e direito de marca, como faz o STJ, é importante lembrar que o art. 18 do Código Civil é taxativo em vedar o uso de nome alheio em propaganda comercial. Sim, eu sei que o nome, nesses casos, é apenas o meio para se alcançar o objetivo e não a apresentação da propaganda em si.

Contudo, ainda assim, esse uso parasitário, por comensalismo, do nome ou de projetos de adversários como palavra-chave para direcionar os eleitores a um conteúdo político não deve ser considerado lícito. Isso porque a cada contato indesejado que se faz com um conteúdo qualquer na internet gera várias relações algorítmicas que são criadas entre usuário e perfil/página responsável pelo conteúdo, fazendo com que aquele usuário continue, posteriormente ao acesso indesejado, recebendo os informes sobre o candidato rêmora.

Aliás, fazer provas de que isso está acontecendo é um desafio a parte, pois, essas informações sobre o ilícito só podem ser encontradas por profissionais do Direito que estejam digitalmente qualificados a atuar neste maravilhoso mundo novo.

Parece que teremos grandes desafios pela frente.

*Alexandre Basílio é professor de Direito Eleitoral, de Direito Digital, bacharel em Direito, bacharel e mestrando em Ciência Política e Consultor em Cibersegurança.

A Jordânia e o Distritão

Dando continuidade à acalorada discussão sobre o famigerado sistema Distritão, ou, mais tecnicamente dizendo, o Sistema Eleitoral de Voto Único e Intransferível, busquei informações sobre países que supostamente o utilizavam para entender melhor a mecânica por trás do método, também busquei pelos resultados das últimas eleições nesses países, pois, de fato, os manuais de Ciência Política não conseguem acompanhar as reformas eleitorais de democracias incipientes, ou no nosso caso, talvez insipiente mesmo. 

Descobri que não é correto dizer que a Jordânia utiliza o sistema Distritão, fato alardeado por muitos especialistas na mídia e pelos artigos científicos recentemente publicados. Vamos aos detalhes. 

 Em 1957, o rei da Jordânia (sim, a Jordânia é uma monarquia na qual o Rei tem amplos poderes legislativos e executivos) decretou lei marcial. O país ficou sem eleições até 1989, quando os partidos puderam voltar a existir. Logo na primeira eleição (por meio do voto em bloco, sistema eleitoral inglês do pós-guerra), o partido islâmico ganhou 20 das 80 cadeiras.

O rei, insatisfeito com esse resultado e buscando reduzir o poder dos partidos, alterou o sistema eleitoral, em 1993, para um sistema chamado por eles de (al sawt al-wahid), em bom português algo como “um homem, um voto”, mas que a matemática leva a concluir que seja o tal Distritão. Feito isso, inúmeros boicotes ocorreram em todas as eleições entre 1993 a 2015 e várias foram as modificações eleitorais, inclusive o retorno do sistema de 1989 para o pleito de 2013. 

 Influenciado pelo levante popular – primavera árabe -, o rei buscou, desde 2011, melhorar o sistema eleitoral e garantir maior representatividade, tendo em vista que o Distritão concentrava poder nas mãos de poucos e era uma das razões das constantes revoltas no país. Ademais, embora o país registrasse 58% de eleitores do sexo feminino, por meio do Distritão, nunca eram eleitas mulheres, nem tampouco as minorias cristãs e de outros grupos tribais minoritários. 

 Dessa forma, visando reduzir as manifestações e melhorar a proporcionalidade do sistema, a partir de 2013, o rei Abdullah II alterou a forma de conversão de votos em cadeiras para a Câmara dos Deputados. Criou 15 cadeiras exclusivas para as mulheres, 9 para cristãos e outras cadeiras preferenciais para grupos religiosos minoritários. Além disso, das 130 cadeiras, 27 passaram obrigatoriamente a ser eleitas por meio do sistema proporcional (quota Hare), podendo as mulheres concorrer no grupo geral, ou no grupo de cadeiras reservadas, ao mesmo tempo. 

 Em 2016, houve nova reforma eleitoral visando as eleições daquele ano. Buscando ainda superar a reduzida representatividade das minorias, gerada pelo sistema Distritão, Abdulla II abandonou de vez o método majoritário e criou um sistema de candidaturas por meio de listas, no qual é possível o uso de 3 sistemas eleitorais diferentes, utilizados em ao menos 8 dos 23 distritos. Nos demais distritos, usa-se um sistema proporcional de listas abertas com voto múltiplo e, ainda, o sistema “best-loser” para as mulheres (a mulher não eleita, mas que tenha alcançado a melhor votação, leva a vaga em razão do assento preferencial). 

 Com isso, nas eleições de 2016, 20 mulheres foram eleitas, 5 além das cadeiras reservadas para elas. O partido islâmico conseguiu boa representatividade e arrefeceu sua insatisfação. O país ainda enfrenta sérios problemas políticos. Embora tenha melhorado a classificação do seu nível de democracia de “authoritarian” para “partly free”, a Câmara Alta e o primeiro-ministro continuam sendo indicados pelo rei, não havendo eleições para Senadores. Por isso, não sabemos quando será a próxima vez que o rei dissolverá o congresso e determinará novas regras. 

 Por ora, se o Brasil vier a adotar o Sistema “Distritão puro”, estará alguns anos atrás até mesmo da Jordânia, que agora utiliza sistema proporcional para suas eleições parlamentares. 

 Como comparação entre os países que ainda usam o sistema de voto único não transferível, temos o Afeganistão, um país que vive um sistema ditatorial e ainda sofre com as ameças do Talibã sobre o eleitorado, que pune vilarejos do interior do país com a perda de um dedo da mão caso sejam encontrados com a marca da tinta indelével usada nas eleições. Segundo a Freedom House, a democracia afegã recebeu nota média de 2,55 pontos, em razão do baixo pluralismo político de seu processo eleitoral. 

 Temos ainda as Pitcairn Islands (um amontoado de rochas perdidas na imensidão do pacífico) que atualmente tem 56 habitantes, Vanuatu, com 200 mil habitantes e o Kuwait, uma monarquia constitucional semi-democrática que na prática vive um autoritarismo do Emir Sabah Al-Sabah, cuja família mantém o controle do país desde 1752, por meio da dinastia Al-Sabah. 

 Enfim, o Brasil discute o uso de um sistema utilizado apenas em países autoritários ou incompatíveis em dimensão com uma das sete maiores economias do mundo, cuja pontuação no índice democrático alcança 6,90 pontos, limitado a evoluir apenas em razão da baixa cultura política do seu povo, cultura essa que foi pontuada em 3,75 pelo Democracy Index, mesma nota alcançada por países como Nigéria, República do Congo e Gabão. 

 Alexandre Basílio é palestrante, professor de Direito Eleitoral e Analista Judiciário da Justiça Eleitoral do Rio Grande do Sul.

Vamos jogar? - Criação - Prof. Alexandre Basílio.

Um mapa mental de Direito Penal em homenagem ao eterno LFG. Condolências do Prof. Basílio.

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Segue o nosso primeiro mapa mental em tempos de quarenta.

Vamo que vamo.

Res. 21.538/2003 por Alexandre Basilio

O Paradoxo da Proporcionalidade e o Efeito Tiririca - Versão 2018.

Por Alexandre Basílio - Analista Judiciário, 

Palestrante e Professor de Direito Eleitoral. 

Em 1880 houve o recenseamento decenal americano. Um procedimento que antes das máquinas de leitura de cartões perfurados, criadas por Herman Hollerity, demorava entre 8 e 9 anos para atualizar a contagem de uma população estimada em 50 milhões de americanos.
Quando o resultado ficou pronto, em 1888, o chefe do escritório do censo, Charles Seaton, enviou uma estranha carta ao Congresso. Seaton tentou explicar à House of Representives que se houvesse 299 assentos no congresso, o Estado do Alabama manteria 8 dessas cadeiras. No entanto, se houvesse 300 assentos o Alabama ficaria com apenas 7 cadeiras, perdendo 1 das suas cadeiras e consequentemente enfraquecendo o Estado. Estava então criado o mais famoso paradoxo político da história, o Paradoxo do Alabama.

A explicação para tal fenômeno é simples e exige apenas matemática básica. O número de deputados americanos no Congresso dependia do tamanho da população. Ao se descobrir tal número por meio do recenseamento realizado a cada dez anos, era atualizado o número de cadeiras no Congresso, garantindo-se uma representação proporcional de deputados para população, chamada pelos americanos de apportionment.

Para se realizar tal cálculo, os americanos utilizavam o método Hamilton, criado em 1791 pelo primeiro secretário do Tesouro dos Estados Unidos, Alexander Hamilton, e utilizado até 1901, quando foi substituído por outro método de proporções corretas. O paradoxo é consequência da forma como o método de Hamilton definia as vagas após dividir o número de eleitores pelo número de lugares.  Levando-se em consideração a disputa entre os concorrentes quanto ao valor completo após o número inteiro do resultado, surgia, então, a inconsistência paradoxal.

Paradoxos matemáticos ligados à política vêm sendo estudados e demonstrados desde então. E existem vários pelo mundo. O próprio Paradoxo de Alabama se desdobrou também nos paradoxos do novo estado e no paradoxo da população.  Em cada sistema de conversão de votos em cadeiras é possível encontrar paradoxos em determinadas situações e a depender dos seus objetivos. Essa é uma das razões para Keneth Arrow afirmar em seu trabalho de doutorado sobre o Teorema da Impossibilidade, vencedor do Nobel de economia de 1972, não haver sistema eleitoral perfeito.

De fato, não há sistema eleitoral perfeito. Há sempre uma dualidade de objetivos. Ou se busca garantir a governabilidade ou a representatividade, a depender do contexto político e econômico do país alvo do sistema a ser utilizado. No entanto, as alterações, mesmo que mínimas, em qualquer sistema eleitoral, devem ser feitas com extrema precaução, tendo-se em vista que inconsistências e paradoxos podem não ter sido previstos, caso não haja modelagem matemática computacional, o que no legislativo brasileiro é algo inexistente.

Toda essa introdução é para falar sobre a inovação trazida pela Lei 13.165/15, que alterou o Art. 108, do Código Eleitoral de 1965, criando uma cláusula de desempenho individual, a qual eu venho chamando de Paradoxo da Proporcionalidade. Tal alteração tem como objetivo evitar que o excesso de votos de um candidato leve, por arrastamento, candidatos que receberam poucos ou nenhum voto. Candidatos eleitos mesmo sem voto é uma possibilidade existente no sistema proporcional brasileiro desde 1932, ano de sua criação no Código Eleitoral de Assis Brasil.

Tal situação, bastante peculiar, já aconteceu em eleições gerais como a de 1945, quando Hermelindo Castelo Branco foi eleito deputado federal com zero voto. Mais recentemente, no ano de 2002, o candidato Tocera, arrastado pelo Enéas, também foi eleito mesmo sem ter nem sequer o próprio voto, embora por problemas legais não tenha tomado posse. 

Embora o fenômeno do arrastamento venha ocorrendo no Brasil desde a década de 30, foi no caso Tiririca que ele gerou os maiores clamores populares e atraiu a atenção do eleitorado e, por consequência, do legislador.

A solução criada pelo legislativo foi exigir que, ainda que alcançado o quociente partidário positivo e garantidas as vagas para o partido, um candidato só poderia assumir o mandato caso tivesse obtido ao menos 10% (dez por cento) do valor do quociente eleitoral, conforme prevê a nova redação do art. 108 do Código Eleitoral que transcrevo abaixo:

Art. 108.  Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). 

Conforme já dito alhures, o legislativo realizou uma experimentação matemática no sistema eleitoral, utilizado desde 1932 no Brasil. Tal alteração mostra-se bastante temerária e inconsequente, uma vez que não passou por modelagem matemática para que fossem analisadas suas possíveis consequências, positivas e negativas. Sim, elas existem e são graves, pois conforme demonstrarei, surgiu a possibilidade de vir a ocorrer um paradoxo que vira ao avesso o sistema proporcional (criando, praticamente, o primeiro sistema desproporcional do mundo), violando frontalmente o princípio de mesmo nome previsto no art. 45 da Constituição de 1988.

Atendendo aos clamores populares, os legisladores criaram a cláusula de barreira individual por meio da necessidade de se atingir 10% do valor do quociente eleitoral em votos para se ocupar uma cadeira. Disso, surgem os seguintes questionamentos: seria realmente necessária tal alteração? Quantos casos de puxadores de votos ocorreram nas eleições gerais e municipais passadas? Tal número justifica a mudança?

Por certo, nós, eleitores, não tomamos conhecimento dos estudos realizados pelo Congresso Nacional. Sabe o porquê? Simplesmente porque eles nunca existiram.  A modificação foi feita a esmo, sem qualquer estudo prévio. Para que se tenha uma ideia, nas eleições de 2012 apenas 18 casos de puxadores de votos ocorreram entre os 5.570 municípios brasileiros. Foram 4 casos em Minas Gerais, 1 no Paraná, 2 no Rio de Janeiro, 2 no Rio Grande do Norte e 5 em São Paulo. Já nas eleições de 2014 apenas dois casos. Um em São Paulo e outro no Rio Grande do Sul. Defendo que 20 casos em todo o país, nas duas últimas eleições, não justificam uma modificação legislativa tão arriscada.

Alterações como essa são o que o constitucionalista e Prof. Marcelo Neves chama de legislação simbólica, aquela que existe apenas para dar uma resposta à sociedade. Não objetiva realmente resolver o problema existente. Percebe-se, portanto, que o número de casos dos chamados puxadores de votos é irrisório, sem substância para implicar uma alteração legislativa, sobretudo quando não estudada em profundidade.

Para se entender o resultado negativo da inovação precipitada do Congresso Nacional precisamos analisar uma possibilidade paradoxal trazida por ela.  O princípio básico do sistema proporcional é garantir que haja uma relação direta entre a votação do partido e as cadeiras em disputa alcançadas, ou seja, um partido que receba 30% dos votos, o que se espera é que ele receba 30% das cadeiras da câmara em disputa. 

Essa ideia, que prevalecia desde a criação do sistema proporcional brasileiro por Assis Brasil, embora tenha sofrido modificações casuais em 1945 para favorecer o maior partido na Constituinte de 1946, vinha prevalecendo desde a sua alteração em 1950, sendo aperfeiçoada em 88 com a retirada dos votos brancos do cálculo das eleições para o executivo e, em seguida em 1997, com a retirada da contagem dos votos brancos para o cálculo das eleições proporcionais.

Contudo, nossa crítica neste trabalho é como uma alteração despretensiosa pode violar as bases do sistema proporcional brasileiro, gerando paradoxos graves em algumas situações que, ainda que raras, são preocupantes. Vamos lá.

Sabe-se que no sistema proporcional brasileiro mantemos três fases de cálculos para a resolução do pleito proporcional. Na primeira fase se calcula o quociente eleitoral (Q.E), que possui dois significados. 

O primeiro significado diz respeito ao valor de cada cadeira em votos naquela eleição. Esse valor vai variar de acordo com o número de pessoas que participarem do pleito. Quanto maior a participação do eleitorado, mais valiosa é a cadeira.  De forma bastante simplista, objetivando garantir a compreensão, o quociente eleitoral (resultado de uma divisão, por isso não confunda com coeficiente), é apenas a divisão do total de votos válidos, pelo número de cadeiras. Se tivermos 100 votos válidos e 10 cadeiras, o Q.E resulta em 10. Nesse caso, a legislação eleitoral entende que, se o valor do Q.E resultar em fração igual ou inferior a 0,5, arredonda-se para baixo, senão, o arredondamento deve ser para cima.  

Até a Lei 13.488/2017 o quociente eleitoral também significava uma cláusula de barreira para os partidos, pois só passavam para as próximas fases de cálculos aqueles que tivessem rompido tal obstáculo. Atualmente esse obstáculo não mais se aplica por força da recente alteração no §2º do Art. 109 do Código Eleitoral. 

Código Eleitoral, Art. 109.

§ 2º  Poderão concorrer à distribuição dos lugares todos os partidos e coligações que participaram do pleito.

Na segunda fase, definimos quantos votos cada grupo participante da eleição conseguiu garantir. Aqui já temos o resultado proporcional almejado pelo sistema. Basta dividir a quantidade de votos alcançados por cada partido isolado ou coligação, pelo valor do quociente eleitoral já encontrado. 

Em uma situação hipotética, na qual o partido A tenha conseguido 33 dos 100 votos válidos, sendo o quociente eleitoral igual a 10, o quociente partidário será (Q.P), de 3,33 cadeiras, resultado de 33/10. 30% dos votos, 30% das cadeiras. Perceba, contudo, que o resultado gerou um valor fracionado e, nesta etapa, qualquer fração deve ser desconsiderada.
Isso faz com que o resultado final da eleição seja adiado, pois não definimos o destino de todas as cadeiras a serem distribuídas. Se for desconsiderado 0,33 cadeira para o partido A, 0,4 para o partido B e 0,27 para o partido C, teremos 1 (uma) cadeira que não foi distribuída na segunda fase de cálculo, razão pela qual obrigatoriamente teremos uma última fase de cálculos, chamada de cálculo das sobras.

Na terceira fase, em razão do desprezamento das frações da segunda etapa, faremos o cálculo das sobras. Aqui, o que faz a diferença é o prejuízo quando do desprezamento da fração. Via de regra, o partido/coligação que teve o maior prejuízo no desprezamento das frações da segunda etapa ficará com a cadeira da sobra.

O cálculo é feito dividindo-se o número de votos alcançados pelo partido ou coligação, pelo seu próprio Q.P, +1. Para exemplificar, o partido A, com os seus 30 votos do exemplo anterior, seria submetido ao seguinte cálculo: 30/3+1, ou seja, 30/4. 

Entre os disputantes, caso ele obtivesse o maior resultado dessa divisão, ficaria com a vaga da sobra. Lembrando que para cada uma das vagas de sobra deve ser feita uma rodada de cálculos. Sendo assim, se houvesse duas vagas de sobra, na próxima rodada o partido A seria submetido ao seguinte cálculo: 30/4+1, ou seja, 30/5. Caso contrário, todas as vagas ficariam para o partido A (Ver ADI 5420). Um detalhe interessante é que nessa fase o TSE já decidiu que deve ser levada em consideração até a 14ª casa decimal, para efeito de desempate.

Assim eram feitos os cálculos até a Lei. 13.165/2015.  Com a alteração, passamos a verificar, também, se cada um dos candidatos dentro dos partidos que conseguiram uma vaga atenderam a cláusula de desempenho individual, qual seja os 10% do quociente eleitoral. Nessa etapa pode ocorrer o Paradoxo da proporcionalidade.

Art. 108. Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido.

Vejamos abaixo uma possível eleição proporcional em um dos 5570 municípios brasileiros.

Partido/Coligação A Votação: Partido/Coligação B Votação: Partido/Coligação C Votação: Candidato A 230 Candidato E 110 Candidato I 40 Candidato B 90 Candidato F 20 Candidato J 30 Candidato C 6 Candidato G 7 Candidato K 20 Candidato D 4 Candidato H 2 Candidato L 10 Total: 330 votos Total: 139 votos Total: 100 votos

Realizada a eleição acima, percebemos que houve 569 (330 +139 +100) votos válidos para um total de 9 cadeiras. Com isso, podemos calcular o nosso Q.E, que resulta em 63,22, que será arredondado para 63.

A primeira curiosidade quanto à clausula de desempenho individual é que não se sabe qual será o arredondamento aplicado a ela. A lei não faz qualquer previsão quanto a isso. De antemão, pelos cálculos da primeira fase, já sabemos que os candidatos da nossa eleição exemplo que não receberam no mínimo 6,3 votos, estarão proibidos de ocupar uma cadeira. 

Atente para o fato de que não existe voto fracionado. Os técnicos do TSE, ao construír o algoritmo do Totalizador (programa responsável por finalizar os cálculos da eleição a partir dos resultados), na falta de previsão legal, colocarão no sistema a exigência de se alcançar 10% do quociente eleitoral. Como não se pode alcançar um valor de voto fracionado, de forma ilegal, será exigido mais de 10%.

 Dessa forma, se isso não for questionado, havendo frações, o sistema sempre exigirá mais de 10% do Q.E para um candidato ocupar a cadeira, pela ausência lógica de valor menor. Explicando melhor, o candidato C do partido A na tabela acima, teria que ter alcançado 7 (sete) votos, pois seria impossível alcançar 6,3. Como ele alcançou 6 (seis) votos, estará impedido de ocupar a cadeira e o próximo resultado possível para ele é 7 votos, valor que representa 11,1% do Q.E. 

Assim, só obterão o mandato para a nossa eleição exemplo, os candidatos que conseguirem 11,1% do quociente eleitoral.  Nesse caso, a resolução do TSE deveria ter regulamentado o Art. 108 do Código Eleitoral para arredondar para baixo a cláusula de desempenho individual, garantindo que não seja exigido valor superior ao mínimo legal.

Seguindo na apuração da nossa eleição exemplo, podemos calcular o quociente partidário de cada partido. Nesta fase percebemos os seguintes cálculos:  - Partido A - 330/63, Partido B - 139/63 e Partido C- 100/63. 

Os resultados arredondados são, respectivamente, 5 cadeiras para o partido/coligação A, 2 cadeiras para o partido/coligação B e 1 cadeira para o partido/coligação C, num total de 8 das 9 vagas distribuídas, resultado que representa bem a proporcionalidade entre votação recebida e cadeiras distribuídas.  

Assim, distribuímos 8 das nossas 9 cadeiras. Mas devido aos arredondamentos da segunda fase, teremos uma cadeira para o cálculo das sobras.

Contudo, nesta etapa surge um grave problema. O que fazer com as cadeiras dos partidos que não possuem candidatos aptos, ou seja, que não possuem candidatos com 10% ou mais do quociente eleitoral. Perceba que o partido A conseguiu 5 cadeiras, no entanto, só dois dos seus candidatos alcançaram a cláusula de desempenho individual. A nova lei traz a resposta no parágrafo único do art. 108, do Código Eleitoral. Vejamos:

Parágrafo único.  Os lugares não preenchidos em razão da exigência de votação nominal mínima a que se refere o caput serão distribuídos de acordo com as regras do art. 109. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

O parágrafo único faz menção ao Art. 109 do Código Eleitoral. O art. 109 é aquele que dispõe sobre o cálculo das sobras.  Vejamos:

Art. 109.  Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários e em razão da exigência de votação nominal mínima a que se refere o art. 108 serão distribuídos de acordo com as seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). 

I - dividir-se-á o número de votos válidos atribuídos a cada partido ou coligação pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art. 107, mais um, cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher, desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). II - repetir-se-á a operação para cada um dos lugares a preencher; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). III - quando não houver mais partidos ou coligações com candidatos que atendam às duas exigências do inciso I, as cadeiras serão distribuídas aos partidos que apresentem as maiores médias. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015) Grifei.

 A leitura do art. 109 exige muita atenção. Vale lembrar que todo o sistema é totalizado de forma computadorizada. Os algoritmos feitos pelos programadores do TSE precisam ser compatíveis com a legislação, por isso, devem obedecer as seguintes premissas do art. 109:

1. a) as vagas alcançadas pelos partidos, mas não ocupadas por ausência de candidatos que preencheram a cláusula de desempenho individual, serão distribuídas pelo cálculo das sobras;
2. b) Só entrarão no cálculo das sobras os partidos que possuírem candidatos que tenham preenchido a cláusula de desempenho individual.
3. c) apenas quando não houver mais partidos ou coligações com a maior média e que ao mesmo tempo tenham candidatos aptos, será desconsiderada a cláusula de desempenho individual. 

A redação do inciso III do art. 109 é bastante controvertida. No entanto, analisando o sistema Totalizador, utilizado pelo TSE, percebe-se que a interpretação dada pelo grupo de sistemas de totalização foi a de que só participam dessa fase, num primeiro momento, os partidos ou coligações que preencherem as duas exigências: maior média e candidatos aptos. Ainda que um partido tenha a maior média, de nada adianta entrar nos cálculos se ele não possuir candidato apto.

Seguindo tais orientações, percebemos que na nossa eleição exemplo, o partido A perderá 3 das 5 vagas alcançadas, por ter apenas 2 candidatos aptos. Nesse caso, um puxador de voto arrastou várias cadeiras, mas os outros candidatos não tinham nem sequer uma votação mínima.
O partido B, por sua vez, alcançou 2 vagas, mas possui 3 candidatos aptos, por essa razão, ele poderá participar dessa etapa, pois caso tenha a maior média, também terá candidato apto disponível para ocupar a cadeira.
Por fim, o partido C alcançou apenas 1 vaga, mas por ter obtido uma votação bastante equânime entre os seus candidatos, possui mais 3 candidatos aptos além da vaga alcançada.

Indo para os cálculos, usaremos a fórmula das sobras, que é igual: total de votos do partido que preenche a dupla condição, dividido pelo número de cadeiras que o próprio partido ou coligação já alcançou, + 1. O partido A está fora por não ter candidatos aptos. A disputa fica entre o partido B e C. Na rodada da primeira das 4 vagas a serem consideradas, terei o seguinte cálculo:

Partido B - 139/2+1 = 46,3333

Partido C – 100/1+1 =50.

A primeira vaga das sobras, portanto, fica com o partido C que agora possui 2, das 9 vagas.

Na rodada da segunda vaga das sobras teremos:

Partido B – 139/2+1= 46,33333

Partido C – 100/2+1 = 33,333

A segunda vaga das sobras ficará com o partido B, que agora possui 3 cadeiras, no entanto, não lhe restam candidatos aptos, razão pela qual ele está fora da disputa a partir de agora.

Até agora temos o partido A com 2 cadeiras e apenas dois candidatos aptos. O partido B com 3 cadeiras e 3 candidatos aptos e o partido C, com 2 cadeiras e 4 candidatos aptos. Chegamos a um impasse. Temos apenas um partido que preenche as duas condições. Possui candidatos aptos e, por não ter concorrentes, terá, por consequência, a maior média, obtendo, portanto, a dupla condição exigida pelo inciso III do art. 109 do Código Eleitoral. Nesse caso, numa visão descontextualizada da norma, as demais vagas, caso não regulamentado pelo TSE ou obrigado por força judicial, ficarão para o partido C, uma vez que é o único a preencher a dupla condição.

Nesse sentido teremos como resultado da eleição:

Partido A – 2 vagas

Partido B – 3 vagas

Partido C – 4 vagas.

Antes da Lei 13.165/15 o resultado seria:

Partido A – 6 vagas

Partido B – 2 vagas

Partido C – 1 vaga.

Embora o partido A tenha obtido mais de 50% da votação válida, ocupará apenas 2 cadeiras. Por outro lado, o partido C com menos de 20% da votação, ocupará quase 50% das cadeiras, gerando uma desproporção entre votos obtidos e cadeiras ocupadas, razão pela qual eu chamo de Paradoxo da Proporcionalidade, ou até mesmo Paradoxo do Tiririca, em homenagem ao então Deputado Federal, uma vez que os especialistas são uníssonos em chamar o problema do arrastamento de candidatos de baixa expressão nas urnas de Efeito Tiririca.

Percebe-se, portanto, que a ausência de modelagem matemática para a alteração legislativa criou a possibilidade de uma inversão do sistema proporcional, na qual, o partido com a menor votação pode obter a maior quantidade de cadeiras quando houver um grande puxador de votos entre os concorrentes. Nesse caso, o sistema que deveria visar à proporção entre votos alcançados e cadeiras conquistadas, é deturpado por uma nova regra que foi criada para trazer uma resposta ao eleitorado sobre um problema que praticamente não existia, pois, conforme dito anteriormente, apenas 20 casos ocorreram se somadas as duas últimas eleições de 2012 e 2014.

Por fim, conclui-se que toda experimentação, em se tratando de sistemas eleitorais, é extremamente perigosa, devendo ser acompanhada por uma equipe multidisciplinar, composta, inclusive, por matemáticos. Embora o Paradoxo aqui desenvolvido possa não surgir nas eleições de 2018, a sua mera possibilidade ofende toda a lógica do sistema proporcional, razão pela qual não deveria sequer ter sido aprovado nas casas legislativas brasileiras. Resta a discussão judicial, que só poderá ser feita se os advogados brasileiros estiverem atentos ao problema e prontos para provocar a querela.