PROPAGANDA POLÍTICA IMPULSIONADA E A REMORIZAÇÃO DOS ANÚNCIOS.

*Alexandre Basílio

instagram: @prof.alexandrebasilio

Você já deve ter assistido um daqueles documentários sobre tubarões caçando suas presas e deve ter notado que há sempre alguns pequenos peixes presos a eles, de carona sendo transportados pelos oceanos. Aquele peixe se chama rêmora e é um conhecido caso de comensalismo na natureza.

Mas, qual é a relação disso com as propagandas eleitorais impulsionadas? Para melhor compreensão, precisamos entender como funciona o sistema de impulsionamento de alguns buscadores e plataformas de compartilhamento de vídeos, onde o fenômeno ocorre com maior frequência.

Embora transparente para os usuários, há um frenético movimento nos bastidores dos navegadores de internet, bem como nos aparelhos móveis enquanto se usa a internet. Antes mesmo de o visitante abrir o conteúdo que busca, há um leilão de sua atenção, que, a partir de dados pré-armazenados sobre cada um de nós, vende aos anunciantes a nossa atenção pelo maior preço de lance, disparando à nossa vista a propaganda adequada para aparecer nos primeiros resultados das nossas buscas ou antes, durante ou depois do vídeo que escolhemos assistir.

A exibição de anúncios adequados ao gosto de cada um dos usuários foi a forma que as plataformas digitais encontraram para auferir grandes lucros vendendo a atenção de quem usa seus serviços, ditos gratuitos. Não é por acaso que se diz: “se o serviço é gratuito, o produto é você”.

A ideia de entregar anúncios aos usuários não ficou estanque, presa ao mundo dos negócios. Atualmente ela é considerada a menina dos olhos dos candidatos brasileiros. Só no ano de 2020 houve um total de 102 milhões de reais gastos em propaganda eleitoral impulsionada nas mídias sociais, dados divulgados pelo sistema de contas eleitorais do TSE.

Em que pese todo o investimento, é muito difícil para um candidato desconhecido ou ansioso por levar uma informação qualquer aos eleitores convencê-los de procurar por seu nome nos buscadores ou nas plataformas de vídeos. Aí é que entra a remorização dos anúncios.

A técnica é simples e para exemplificar vamos imaginar que o candidato a prefeito, João das Couves, quer muito levar sua propaganda a todos os eleitores do município. Comprando anúncios nas mídias sociais, ele tem a pretensão de que, todas as vezes que alguém procurar por determinados termos no buscador, surgirá seu nome entre as primeiras opções. O objetivo é que aconteça o mesmo nas plataformas de vídeo.

Em pouco tempo, João das Couves descobre que essa não é uma tarefa fácil. Por mais que ele tente, os relatórios demonstram que sua campanha não deslancha e os acessos ao seu conteúdo continuam estagnados, sem obter o alcance esperado. Contudo, ao mesmo tempo, João das Couves percebe que o candidato à reeleição, Zé do Bar, está com toda pompa. Tudo que ele publica gera excelentes resultados.

João das Couves tem então uma ideia ousada. Que tal pegar carona no sucesso do Zé do Bar e mostrar a minha propaganda sempre que os eleitores realizarem uma busca pelo nome dele?

Tal qual a rêmora, João das Couves, é incapaz de alcançar suas presas, por isso pega carona no sucesso do Zé do Bar e, por meio desse comensalismo, passa a alimentar-se dos seus eleitores.

A técnica é simples. Quando João das Couves contrata o impulsionamento de suas propagandas, ele precisa informar quais palavras, acaso buscadas, levarão os usuários às suas propagandas. É nesse momento que, em vez de colocar palavras relacionadas ao seu trabalho, usa o trabalho do Zé do Bar para se beneficiar.

Saindo da explicação lúdica utilizada para garantia da compreensão, podemos citar o caso real dos autos, julgados pelo TSE, de números 0601500-19.2018.6.00.0000 e 0601531-39.2018.6.00.0000. Em ambas as situações, determinado candidato usou como palavra-chave o nome do adversário. Sempre que algum eleitor buscasse por A, surgiriam as propagandas de B, tentando induzir o eleitor a seguir por outro caminho e se beneficiando, de forma parasitária, do prestígio do adversário.

Ao ser levado ao TSE, os Ministros analisaram o caso e consideraram tão somente os aspectos formais da contratação do impulsionamento: “desde que o conteúdo não seja negativo e que preencha os requisitos formais, está tudo bem”, disseram os membros da corte.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem posição diametralmente oposta, desde 2016. Nos autos do Recurso Especial nº 1.606.781- RJ, o Ministro Moura Ribeiro, assim ementou sua decisão:

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. USO INDEVIDO. CLIENTELA. DESVIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL CARACTERIZADA. DEVER DE REPARAÇÃO. TUTELA INIBITÓRIA. ATOS CONTRÁRIOS À LEI. SUSTAÇÃO.

Apesar de o TSE não lidar com propriedade industrial e direito de marca, como faz o STJ, é importante lembrar que o art. 18 do Código Civil é taxativo em vedar o uso de nome alheio em propaganda comercial. Sim, eu sei que o nome, nesses casos, é apenas o meio para se alcançar o objetivo e não a apresentação da propaganda em si.

Contudo, ainda assim, esse uso parasitário, por comensalismo, do nome ou de projetos de adversários como palavra-chave para direcionar os eleitores a um conteúdo político não deve ser considerado lícito. Isso porque a cada contato indesejado que se faz com um conteúdo qualquer na internet gera várias relações algorítmicas que são criadas entre usuário e perfil/página responsável pelo conteúdo, fazendo com que aquele usuário continue, posteriormente ao acesso indesejado, recebendo os informes sobre o candidato rêmora.

Aliás, fazer provas de que isso está acontecendo é um desafio a parte, pois, essas informações sobre o ilícito só podem ser encontradas por profissionais do Direito que estejam digitalmente qualificados a atuar neste maravilhoso mundo novo.

Parece que teremos grandes desafios pela frente.

*Alexandre Basílio é professor de Direito Eleitoral, de Direito Digital, bacharel em Direito, bacharel e mestrando em Ciência Política e Consultor em Cibersegurança.

A Jordânia e o Distritão

Dando continuidade à acalorada discussão sobre o famigerado sistema Distritão, ou, mais tecnicamente dizendo, o Sistema Eleitoral de Voto Único e Intransferível, busquei informações sobre países que supostamente o utilizavam para entender melhor a mecânica por trás do método, também busquei pelos resultados das últimas eleições nesses países, pois, de fato, os manuais de Ciência Política não conseguem acompanhar as reformas eleitorais de democracias incipientes, ou no nosso caso, talvez insipiente mesmo. 

Descobri que não é correto dizer que a Jordânia utiliza o sistema Distritão, fato alardeado por muitos especialistas na mídia e pelos artigos científicos recentemente publicados. Vamos aos detalhes. 

 Em 1957, o rei da Jordânia (sim, a Jordânia é uma monarquia na qual o Rei tem amplos poderes legislativos e executivos) decretou lei marcial. O país ficou sem eleições até 1989, quando os partidos puderam voltar a existir. Logo na primeira eleição (por meio do voto em bloco, sistema eleitoral inglês do pós-guerra), o partido islâmico ganhou 20 das 80 cadeiras.

O rei, insatisfeito com esse resultado e buscando reduzir o poder dos partidos, alterou o sistema eleitoral, em 1993, para um sistema chamado por eles de (al sawt al-wahid), em bom português algo como “um homem, um voto”, mas que a matemática leva a concluir que seja o tal Distritão. Feito isso, inúmeros boicotes ocorreram em todas as eleições entre 1993 a 2015 e várias foram as modificações eleitorais, inclusive o retorno do sistema de 1989 para o pleito de 2013. 

 Influenciado pelo levante popular – primavera árabe -, o rei buscou, desde 2011, melhorar o sistema eleitoral e garantir maior representatividade, tendo em vista que o Distritão concentrava poder nas mãos de poucos e era uma das razões das constantes revoltas no país. Ademais, embora o país registrasse 58% de eleitores do sexo feminino, por meio do Distritão, nunca eram eleitas mulheres, nem tampouco as minorias cristãs e de outros grupos tribais minoritários. 

 Dessa forma, visando reduzir as manifestações e melhorar a proporcionalidade do sistema, a partir de 2013, o rei Abdullah II alterou a forma de conversão de votos em cadeiras para a Câmara dos Deputados. Criou 15 cadeiras exclusivas para as mulheres, 9 para cristãos e outras cadeiras preferenciais para grupos religiosos minoritários. Além disso, das 130 cadeiras, 27 passaram obrigatoriamente a ser eleitas por meio do sistema proporcional (quota Hare), podendo as mulheres concorrer no grupo geral, ou no grupo de cadeiras reservadas, ao mesmo tempo. 

 Em 2016, houve nova reforma eleitoral visando as eleições daquele ano. Buscando ainda superar a reduzida representatividade das minorias, gerada pelo sistema Distritão, Abdulla II abandonou de vez o método majoritário e criou um sistema de candidaturas por meio de listas, no qual é possível o uso de 3 sistemas eleitorais diferentes, utilizados em ao menos 8 dos 23 distritos. Nos demais distritos, usa-se um sistema proporcional de listas abertas com voto múltiplo e, ainda, o sistema “best-loser” para as mulheres (a mulher não eleita, mas que tenha alcançado a melhor votação, leva a vaga em razão do assento preferencial). 

 Com isso, nas eleições de 2016, 20 mulheres foram eleitas, 5 além das cadeiras reservadas para elas. O partido islâmico conseguiu boa representatividade e arrefeceu sua insatisfação. O país ainda enfrenta sérios problemas políticos. Embora tenha melhorado a classificação do seu nível de democracia de “authoritarian” para “partly free”, a Câmara Alta e o primeiro-ministro continuam sendo indicados pelo rei, não havendo eleições para Senadores. Por isso, não sabemos quando será a próxima vez que o rei dissolverá o congresso e determinará novas regras. 

 Por ora, se o Brasil vier a adotar o Sistema “Distritão puro”, estará alguns anos atrás até mesmo da Jordânia, que agora utiliza sistema proporcional para suas eleições parlamentares. 

 Como comparação entre os países que ainda usam o sistema de voto único não transferível, temos o Afeganistão, um país que vive um sistema ditatorial e ainda sofre com as ameças do Talibã sobre o eleitorado, que pune vilarejos do interior do país com a perda de um dedo da mão caso sejam encontrados com a marca da tinta indelével usada nas eleições. Segundo a Freedom House, a democracia afegã recebeu nota média de 2,55 pontos, em razão do baixo pluralismo político de seu processo eleitoral. 

 Temos ainda as Pitcairn Islands (um amontoado de rochas perdidas na imensidão do pacífico) que atualmente tem 56 habitantes, Vanuatu, com 200 mil habitantes e o Kuwait, uma monarquia constitucional semi-democrática que na prática vive um autoritarismo do Emir Sabah Al-Sabah, cuja família mantém o controle do país desde 1752, por meio da dinastia Al-Sabah. 

 Enfim, o Brasil discute o uso de um sistema utilizado apenas em países autoritários ou incompatíveis em dimensão com uma das sete maiores economias do mundo, cuja pontuação no índice democrático alcança 6,90 pontos, limitado a evoluir apenas em razão da baixa cultura política do seu povo, cultura essa que foi pontuada em 3,75 pelo Democracy Index, mesma nota alcançada por países como Nigéria, República do Congo e Gabão. 

 Alexandre Basílio é palestrante, professor de Direito Eleitoral e Analista Judiciário da Justiça Eleitoral do Rio Grande do Sul.

Vamos jogar? - Criação - Prof. Alexandre Basílio.

Um mapa mental de Direito Penal em homenagem ao eterno LFG. Condolências do Prof. Basílio.

Propaganda Eleitoral Rádio e TV por Alexandre Basilio

Quer saber tudo sobre propaganda Eleitoral no Rádio e TV, bem como sobre debates? Revise aqui neste mapa mental dinâmico.

Propaganda Eleitoral Rádio e TV por Alexandre Basilio

Segue o nosso primeiro mapa mental em tempos de quarenta.

Vamo que vamo.

Res. 21.538/2003 por Alexandre Basilio

O Paradoxo da Proporcionalidade e o Efeito Tiririca - Versão 2018.

Por Alexandre Basílio - Analista Judiciário, 

Palestrante e Professor de Direito Eleitoral. 

Em 1880 houve o recenseamento decenal americano. Um procedimento que antes das máquinas de leitura de cartões perfurados, criadas por Herman Hollerity, demorava entre 8 e 9 anos para atualizar a contagem de uma população estimada em 50 milhões de americanos.
Quando o resultado ficou pronto, em 1888, o chefe do escritório do censo, Charles Seaton, enviou uma estranha carta ao Congresso. Seaton tentou explicar à House of Representives que se houvesse 299 assentos no congresso, o Estado do Alabama manteria 8 dessas cadeiras. No entanto, se houvesse 300 assentos o Alabama ficaria com apenas 7 cadeiras, perdendo 1 das suas cadeiras e consequentemente enfraquecendo o Estado. Estava então criado o mais famoso paradoxo político da história, o Paradoxo do Alabama.

A explicação para tal fenômeno é simples e exige apenas matemática básica. O número de deputados americanos no Congresso dependia do tamanho da população. Ao se descobrir tal número por meio do recenseamento realizado a cada dez anos, era atualizado o número de cadeiras no Congresso, garantindo-se uma representação proporcional de deputados para população, chamada pelos americanos de apportionment.

Para se realizar tal cálculo, os americanos utilizavam o método Hamilton, criado em 1791 pelo primeiro secretário do Tesouro dos Estados Unidos, Alexander Hamilton, e utilizado até 1901, quando foi substituído por outro método de proporções corretas. O paradoxo é consequência da forma como o método de Hamilton definia as vagas após dividir o número de eleitores pelo número de lugares.  Levando-se em consideração a disputa entre os concorrentes quanto ao valor completo após o número inteiro do resultado, surgia, então, a inconsistência paradoxal.

Paradoxos matemáticos ligados à política vêm sendo estudados e demonstrados desde então. E existem vários pelo mundo. O próprio Paradoxo de Alabama se desdobrou também nos paradoxos do novo estado e no paradoxo da população.  Em cada sistema de conversão de votos em cadeiras é possível encontrar paradoxos em determinadas situações e a depender dos seus objetivos. Essa é uma das razões para Keneth Arrow afirmar em seu trabalho de doutorado sobre o Teorema da Impossibilidade, vencedor do Nobel de economia de 1972, não haver sistema eleitoral perfeito.

De fato, não há sistema eleitoral perfeito. Há sempre uma dualidade de objetivos. Ou se busca garantir a governabilidade ou a representatividade, a depender do contexto político e econômico do país alvo do sistema a ser utilizado. No entanto, as alterações, mesmo que mínimas, em qualquer sistema eleitoral, devem ser feitas com extrema precaução, tendo-se em vista que inconsistências e paradoxos podem não ter sido previstos, caso não haja modelagem matemática computacional, o que no legislativo brasileiro é algo inexistente.

Toda essa introdução é para falar sobre a inovação trazida pela Lei 13.165/15, que alterou o Art. 108, do Código Eleitoral de 1965, criando uma cláusula de desempenho individual, a qual eu venho chamando de Paradoxo da Proporcionalidade. Tal alteração tem como objetivo evitar que o excesso de votos de um candidato leve, por arrastamento, candidatos que receberam poucos ou nenhum voto. Candidatos eleitos mesmo sem voto é uma possibilidade existente no sistema proporcional brasileiro desde 1932, ano de sua criação no Código Eleitoral de Assis Brasil.

Tal situação, bastante peculiar, já aconteceu em eleições gerais como a de 1945, quando Hermelindo Castelo Branco foi eleito deputado federal com zero voto. Mais recentemente, no ano de 2002, o candidato Tocera, arrastado pelo Enéas, também foi eleito mesmo sem ter nem sequer o próprio voto, embora por problemas legais não tenha tomado posse. 

Embora o fenômeno do arrastamento venha ocorrendo no Brasil desde a década de 30, foi no caso Tiririca que ele gerou os maiores clamores populares e atraiu a atenção do eleitorado e, por consequência, do legislador.

A solução criada pelo legislativo foi exigir que, ainda que alcançado o quociente partidário positivo e garantidas as vagas para o partido, um candidato só poderia assumir o mandato caso tivesse obtido ao menos 10% (dez por cento) do valor do quociente eleitoral, conforme prevê a nova redação do art. 108 do Código Eleitoral que transcrevo abaixo:

Art. 108.  Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). 

Conforme já dito alhures, o legislativo realizou uma experimentação matemática no sistema eleitoral, utilizado desde 1932 no Brasil. Tal alteração mostra-se bastante temerária e inconsequente, uma vez que não passou por modelagem matemática para que fossem analisadas suas possíveis consequências, positivas e negativas. Sim, elas existem e são graves, pois conforme demonstrarei, surgiu a possibilidade de vir a ocorrer um paradoxo que vira ao avesso o sistema proporcional (criando, praticamente, o primeiro sistema desproporcional do mundo), violando frontalmente o princípio de mesmo nome previsto no art. 45 da Constituição de 1988.

Atendendo aos clamores populares, os legisladores criaram a cláusula de barreira individual por meio da necessidade de se atingir 10% do valor do quociente eleitoral em votos para se ocupar uma cadeira. Disso, surgem os seguintes questionamentos: seria realmente necessária tal alteração? Quantos casos de puxadores de votos ocorreram nas eleições gerais e municipais passadas? Tal número justifica a mudança?

Por certo, nós, eleitores, não tomamos conhecimento dos estudos realizados pelo Congresso Nacional. Sabe o porquê? Simplesmente porque eles nunca existiram.  A modificação foi feita a esmo, sem qualquer estudo prévio. Para que se tenha uma ideia, nas eleições de 2012 apenas 18 casos de puxadores de votos ocorreram entre os 5.570 municípios brasileiros. Foram 4 casos em Minas Gerais, 1 no Paraná, 2 no Rio de Janeiro, 2 no Rio Grande do Norte e 5 em São Paulo. Já nas eleições de 2014 apenas dois casos. Um em São Paulo e outro no Rio Grande do Sul. Defendo que 20 casos em todo o país, nas duas últimas eleições, não justificam uma modificação legislativa tão arriscada.

Alterações como essa são o que o constitucionalista e Prof. Marcelo Neves chama de legislação simbólica, aquela que existe apenas para dar uma resposta à sociedade. Não objetiva realmente resolver o problema existente. Percebe-se, portanto, que o número de casos dos chamados puxadores de votos é irrisório, sem substância para implicar uma alteração legislativa, sobretudo quando não estudada em profundidade.

Para se entender o resultado negativo da inovação precipitada do Congresso Nacional precisamos analisar uma possibilidade paradoxal trazida por ela.  O princípio básico do sistema proporcional é garantir que haja uma relação direta entre a votação do partido e as cadeiras em disputa alcançadas, ou seja, um partido que receba 30% dos votos, o que se espera é que ele receba 30% das cadeiras da câmara em disputa. 

Essa ideia, que prevalecia desde a criação do sistema proporcional brasileiro por Assis Brasil, embora tenha sofrido modificações casuais em 1945 para favorecer o maior partido na Constituinte de 1946, vinha prevalecendo desde a sua alteração em 1950, sendo aperfeiçoada em 88 com a retirada dos votos brancos do cálculo das eleições para o executivo e, em seguida em 1997, com a retirada da contagem dos votos brancos para o cálculo das eleições proporcionais.

Contudo, nossa crítica neste trabalho é como uma alteração despretensiosa pode violar as bases do sistema proporcional brasileiro, gerando paradoxos graves em algumas situações que, ainda que raras, são preocupantes. Vamos lá.

Sabe-se que no sistema proporcional brasileiro mantemos três fases de cálculos para a resolução do pleito proporcional. Na primeira fase se calcula o quociente eleitoral (Q.E), que possui dois significados. 

O primeiro significado diz respeito ao valor de cada cadeira em votos naquela eleição. Esse valor vai variar de acordo com o número de pessoas que participarem do pleito. Quanto maior a participação do eleitorado, mais valiosa é a cadeira.  De forma bastante simplista, objetivando garantir a compreensão, o quociente eleitoral (resultado de uma divisão, por isso não confunda com coeficiente), é apenas a divisão do total de votos válidos, pelo número de cadeiras. Se tivermos 100 votos válidos e 10 cadeiras, o Q.E resulta em 10. Nesse caso, a legislação eleitoral entende que, se o valor do Q.E resultar em fração igual ou inferior a 0,5, arredonda-se para baixo, senão, o arredondamento deve ser para cima.  

Até a Lei 13.488/2017 o quociente eleitoral também significava uma cláusula de barreira para os partidos, pois só passavam para as próximas fases de cálculos aqueles que tivessem rompido tal obstáculo. Atualmente esse obstáculo não mais se aplica por força da recente alteração no §2º do Art. 109 do Código Eleitoral. 

Código Eleitoral, Art. 109.

§ 2º  Poderão concorrer à distribuição dos lugares todos os partidos e coligações que participaram do pleito.

Na segunda fase, definimos quantos votos cada grupo participante da eleição conseguiu garantir. Aqui já temos o resultado proporcional almejado pelo sistema. Basta dividir a quantidade de votos alcançados por cada partido isolado ou coligação, pelo valor do quociente eleitoral já encontrado. 

Em uma situação hipotética, na qual o partido A tenha conseguido 33 dos 100 votos válidos, sendo o quociente eleitoral igual a 10, o quociente partidário será (Q.P), de 3,33 cadeiras, resultado de 33/10. 30% dos votos, 30% das cadeiras. Perceba, contudo, que o resultado gerou um valor fracionado e, nesta etapa, qualquer fração deve ser desconsiderada.
Isso faz com que o resultado final da eleição seja adiado, pois não definimos o destino de todas as cadeiras a serem distribuídas. Se for desconsiderado 0,33 cadeira para o partido A, 0,4 para o partido B e 0,27 para o partido C, teremos 1 (uma) cadeira que não foi distribuída na segunda fase de cálculo, razão pela qual obrigatoriamente teremos uma última fase de cálculos, chamada de cálculo das sobras.

Na terceira fase, em razão do desprezamento das frações da segunda etapa, faremos o cálculo das sobras. Aqui, o que faz a diferença é o prejuízo quando do desprezamento da fração. Via de regra, o partido/coligação que teve o maior prejuízo no desprezamento das frações da segunda etapa ficará com a cadeira da sobra.

O cálculo é feito dividindo-se o número de votos alcançados pelo partido ou coligação, pelo seu próprio Q.P, +1. Para exemplificar, o partido A, com os seus 30 votos do exemplo anterior, seria submetido ao seguinte cálculo: 30/3+1, ou seja, 30/4. 

Entre os disputantes, caso ele obtivesse o maior resultado dessa divisão, ficaria com a vaga da sobra. Lembrando que para cada uma das vagas de sobra deve ser feita uma rodada de cálculos. Sendo assim, se houvesse duas vagas de sobra, na próxima rodada o partido A seria submetido ao seguinte cálculo: 30/4+1, ou seja, 30/5. Caso contrário, todas as vagas ficariam para o partido A (Ver ADI 5420). Um detalhe interessante é que nessa fase o TSE já decidiu que deve ser levada em consideração até a 14ª casa decimal, para efeito de desempate.

Assim eram feitos os cálculos até a Lei. 13.165/2015.  Com a alteração, passamos a verificar, também, se cada um dos candidatos dentro dos partidos que conseguiram uma vaga atenderam a cláusula de desempenho individual, qual seja os 10% do quociente eleitoral. Nessa etapa pode ocorrer o Paradoxo da proporcionalidade.

Art. 108. Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido.

Vejamos abaixo uma possível eleição proporcional em um dos 5570 municípios brasileiros.

Partido/Coligação A Votação: Partido/Coligação B Votação: Partido/Coligação C Votação: Candidato A 230 Candidato E 110 Candidato I 40 Candidato B 90 Candidato F 20 Candidato J 30 Candidato C 6 Candidato G 7 Candidato K 20 Candidato D 4 Candidato H 2 Candidato L 10 Total: 330 votos Total: 139 votos Total: 100 votos

Realizada a eleição acima, percebemos que houve 569 (330 +139 +100) votos válidos para um total de 9 cadeiras. Com isso, podemos calcular o nosso Q.E, que resulta em 63,22, que será arredondado para 63.

A primeira curiosidade quanto à clausula de desempenho individual é que não se sabe qual será o arredondamento aplicado a ela. A lei não faz qualquer previsão quanto a isso. De antemão, pelos cálculos da primeira fase, já sabemos que os candidatos da nossa eleição exemplo que não receberam no mínimo 6,3 votos, estarão proibidos de ocupar uma cadeira. 

Atente para o fato de que não existe voto fracionado. Os técnicos do TSE, ao construír o algoritmo do Totalizador (programa responsável por finalizar os cálculos da eleição a partir dos resultados), na falta de previsão legal, colocarão no sistema a exigência de se alcançar 10% do quociente eleitoral. Como não se pode alcançar um valor de voto fracionado, de forma ilegal, será exigido mais de 10%.

 Dessa forma, se isso não for questionado, havendo frações, o sistema sempre exigirá mais de 10% do Q.E para um candidato ocupar a cadeira, pela ausência lógica de valor menor. Explicando melhor, o candidato C do partido A na tabela acima, teria que ter alcançado 7 (sete) votos, pois seria impossível alcançar 6,3. Como ele alcançou 6 (seis) votos, estará impedido de ocupar a cadeira e o próximo resultado possível para ele é 7 votos, valor que representa 11,1% do Q.E. 

Assim, só obterão o mandato para a nossa eleição exemplo, os candidatos que conseguirem 11,1% do quociente eleitoral.  Nesse caso, a resolução do TSE deveria ter regulamentado o Art. 108 do Código Eleitoral para arredondar para baixo a cláusula de desempenho individual, garantindo que não seja exigido valor superior ao mínimo legal.

Seguindo na apuração da nossa eleição exemplo, podemos calcular o quociente partidário de cada partido. Nesta fase percebemos os seguintes cálculos:  - Partido A - 330/63, Partido B - 139/63 e Partido C- 100/63. 

Os resultados arredondados são, respectivamente, 5 cadeiras para o partido/coligação A, 2 cadeiras para o partido/coligação B e 1 cadeira para o partido/coligação C, num total de 8 das 9 vagas distribuídas, resultado que representa bem a proporcionalidade entre votação recebida e cadeiras distribuídas.  

Assim, distribuímos 8 das nossas 9 cadeiras. Mas devido aos arredondamentos da segunda fase, teremos uma cadeira para o cálculo das sobras.

Contudo, nesta etapa surge um grave problema. O que fazer com as cadeiras dos partidos que não possuem candidatos aptos, ou seja, que não possuem candidatos com 10% ou mais do quociente eleitoral. Perceba que o partido A conseguiu 5 cadeiras, no entanto, só dois dos seus candidatos alcançaram a cláusula de desempenho individual. A nova lei traz a resposta no parágrafo único do art. 108, do Código Eleitoral. Vejamos:

Parágrafo único.  Os lugares não preenchidos em razão da exigência de votação nominal mínima a que se refere o caput serão distribuídos de acordo com as regras do art. 109. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

O parágrafo único faz menção ao Art. 109 do Código Eleitoral. O art. 109 é aquele que dispõe sobre o cálculo das sobras.  Vejamos:

Art. 109.  Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários e em razão da exigência de votação nominal mínima a que se refere o art. 108 serão distribuídos de acordo com as seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). 

I - dividir-se-á o número de votos válidos atribuídos a cada partido ou coligação pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art. 107, mais um, cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher, desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). II - repetir-se-á a operação para cada um dos lugares a preencher; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). III - quando não houver mais partidos ou coligações com candidatos que atendam às duas exigências do inciso I, as cadeiras serão distribuídas aos partidos que apresentem as maiores médias. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015) Grifei.

 A leitura do art. 109 exige muita atenção. Vale lembrar que todo o sistema é totalizado de forma computadorizada. Os algoritmos feitos pelos programadores do TSE precisam ser compatíveis com a legislação, por isso, devem obedecer as seguintes premissas do art. 109:

1. a) as vagas alcançadas pelos partidos, mas não ocupadas por ausência de candidatos que preencheram a cláusula de desempenho individual, serão distribuídas pelo cálculo das sobras;
2. b) Só entrarão no cálculo das sobras os partidos que possuírem candidatos que tenham preenchido a cláusula de desempenho individual.
3. c) apenas quando não houver mais partidos ou coligações com a maior média e que ao mesmo tempo tenham candidatos aptos, será desconsiderada a cláusula de desempenho individual. 

A redação do inciso III do art. 109 é bastante controvertida. No entanto, analisando o sistema Totalizador, utilizado pelo TSE, percebe-se que a interpretação dada pelo grupo de sistemas de totalização foi a de que só participam dessa fase, num primeiro momento, os partidos ou coligações que preencherem as duas exigências: maior média e candidatos aptos. Ainda que um partido tenha a maior média, de nada adianta entrar nos cálculos se ele não possuir candidato apto.

Seguindo tais orientações, percebemos que na nossa eleição exemplo, o partido A perderá 3 das 5 vagas alcançadas, por ter apenas 2 candidatos aptos. Nesse caso, um puxador de voto arrastou várias cadeiras, mas os outros candidatos não tinham nem sequer uma votação mínima.
O partido B, por sua vez, alcançou 2 vagas, mas possui 3 candidatos aptos, por essa razão, ele poderá participar dessa etapa, pois caso tenha a maior média, também terá candidato apto disponível para ocupar a cadeira.
Por fim, o partido C alcançou apenas 1 vaga, mas por ter obtido uma votação bastante equânime entre os seus candidatos, possui mais 3 candidatos aptos além da vaga alcançada.

Indo para os cálculos, usaremos a fórmula das sobras, que é igual: total de votos do partido que preenche a dupla condição, dividido pelo número de cadeiras que o próprio partido ou coligação já alcançou, + 1. O partido A está fora por não ter candidatos aptos. A disputa fica entre o partido B e C. Na rodada da primeira das 4 vagas a serem consideradas, terei o seguinte cálculo:

Partido B - 139/2+1 = 46,3333

Partido C – 100/1+1 =50.

A primeira vaga das sobras, portanto, fica com o partido C que agora possui 2, das 9 vagas.

Na rodada da segunda vaga das sobras teremos:

Partido B – 139/2+1= 46,33333

Partido C – 100/2+1 = 33,333

A segunda vaga das sobras ficará com o partido B, que agora possui 3 cadeiras, no entanto, não lhe restam candidatos aptos, razão pela qual ele está fora da disputa a partir de agora.

Até agora temos o partido A com 2 cadeiras e apenas dois candidatos aptos. O partido B com 3 cadeiras e 3 candidatos aptos e o partido C, com 2 cadeiras e 4 candidatos aptos. Chegamos a um impasse. Temos apenas um partido que preenche as duas condições. Possui candidatos aptos e, por não ter concorrentes, terá, por consequência, a maior média, obtendo, portanto, a dupla condição exigida pelo inciso III do art. 109 do Código Eleitoral. Nesse caso, numa visão descontextualizada da norma, as demais vagas, caso não regulamentado pelo TSE ou obrigado por força judicial, ficarão para o partido C, uma vez que é o único a preencher a dupla condição.

Nesse sentido teremos como resultado da eleição:

Partido A – 2 vagas

Partido B – 3 vagas

Partido C – 4 vagas.

Antes da Lei 13.165/15 o resultado seria:

Partido A – 6 vagas

Partido B – 2 vagas

Partido C – 1 vaga.

Embora o partido A tenha obtido mais de 50% da votação válida, ocupará apenas 2 cadeiras. Por outro lado, o partido C com menos de 20% da votação, ocupará quase 50% das cadeiras, gerando uma desproporção entre votos obtidos e cadeiras ocupadas, razão pela qual eu chamo de Paradoxo da Proporcionalidade, ou até mesmo Paradoxo do Tiririca, em homenagem ao então Deputado Federal, uma vez que os especialistas são uníssonos em chamar o problema do arrastamento de candidatos de baixa expressão nas urnas de Efeito Tiririca.

Percebe-se, portanto, que a ausência de modelagem matemática para a alteração legislativa criou a possibilidade de uma inversão do sistema proporcional, na qual, o partido com a menor votação pode obter a maior quantidade de cadeiras quando houver um grande puxador de votos entre os concorrentes. Nesse caso, o sistema que deveria visar à proporção entre votos alcançados e cadeiras conquistadas, é deturpado por uma nova regra que foi criada para trazer uma resposta ao eleitorado sobre um problema que praticamente não existia, pois, conforme dito anteriormente, apenas 20 casos ocorreram se somadas as duas últimas eleições de 2012 e 2014.

Por fim, conclui-se que toda experimentação, em se tratando de sistemas eleitorais, é extremamente perigosa, devendo ser acompanhada por uma equipe multidisciplinar, composta, inclusive, por matemáticos. Embora o Paradoxo aqui desenvolvido possa não surgir nas eleições de 2018, a sua mera possibilidade ofende toda a lógica do sistema proporcional, razão pela qual não deveria sequer ter sido aprovado nas casas legislativas brasileiras. Resta a discussão judicial, que só poderá ser feita se os advogados brasileiros estiverem atentos ao problema e prontos para provocar a querela.

NOVIDADES...

Respondendo aos pedidos temos duas novidades em nosso BLOG.

 Primeira: criamos uma fanpage no Facebook a partir de onde vocês poderão acompanhar todas as nossas postagens, compartilhar e curtir.

Segunda: Agora vocês também podem baixar os mapas mentais diretamente do Facebook, aos poucos vamos divulgar todos os mapas por lá. Não deixem de conferir.


O endereço é www.fb.com/mapasmentaisdedireito


Abraços.

Alexandre Basílio.
Editor.

Mapa Mental interativo de Direito Penal - Parte Geral - Conceitos importantes.

Continuando com os nossos Mapas Mentais interativos, hoje trago uma pequena revisão sobre o Direito Penal, Parte Geral. O resumo traz conceitos importantes que devemos sempre ter em mente e carregar no coração.

Espero que gostem.

Quem quiser ser informado sobre novas publicações, siga-me pelo twitter @profbasilio.

Abraços do Prof. Basílio.

Cliquem sobre o mapa para abrir. Após a abertura arraste o mapa da forma como achar melhor e navegue por sua estrutura.

LITISCONSÓRCIO E SUAS MODALIDADES

           Alguns termos são bastante utilizados no estudo do Direito, porém, ainda geram muitas dúvidas nos estudantes e, até mesmo nos profissionais. Assim, hoje vou tratar de um tema recorrente na doutrina e jurisprudência e que eu reputo de extrema importância para qualquer operador do Direito. 

           Então vamos lá. Vamos começar com uma definição simples do conceito de Litisconsórcio. Podemos dizer que Litisconsórcio é uma pluralidade de pessoas atuando como parte no mesmo polo da relação processual. Para evitar o juridiquês, vamos sempre traduzir essas definições. Então, vamos entender. Sempre que houver mais de uma pessoa propondo uma ação, dizemos que há um litisconsórcio ativo. Se uma mesma ação for proposta contra mais de uma pessoa, então o litisconsórcio será passivo. 

           Ex: Existe uma igreja evangélica perto da minha casa. Tal igreja mantém cultos que duram o dia todo e, muitas vezes invadem a madrugada proibindo o descanso da vizinhança. Assim, se eu ofereço uma ação contra o pastor responsável pela igreja e, ao mesmo tempo contra o dono do imóvel (pessoas diferentes), significa que haverá um litisconsórcio passivo neste processo. Por outro lado, se juntamente comigo houver outros vizinhos na propositura da ação, haverá um litisconsórcio ativo. Havendo várias pessoas em ambos os polos, então o litisconsórcio será misto. Certo até aqui, não é? Muito fácil, mas pode complicar. Então vamos seguir. 

       Existem vários tipos de litisconsórcios. Vamos tentar abordar resumidamente cada uma das classificações.

1)- Litisconsórcio Inicial ou Ulterior:

Essa classificação é bem simples. Guardem o seguinte. As pessoas que participam de um processo desde o seu início, são chamadas de partes. Aqueles que entram depois de proposta a ação ( sim, isso é possível), são chamados de terceiros.  Assim, se existe, desde o início da ação, várias pessoas em algum dos polos, esse litisconsórcio será inicial. Se houver alguém que passou a participar do processo após sua propositura, então o litisconsórcio será ulterior. Os exemplos são sempre muito úteis, então vamos abusar deles. 

Ex: 1) Tício e Mévio são donos de uma oficina mecânica. Os dois me devem uma grana. Por causa disso, resolvi propor uma ação de cobrança contra os dois. Nesse caso, haverá um litisconsórcio passivo nesta ação e ele será inicial. Fácil, não é? 

Ex: 2) Os mesmos donos da oficina me devem uma grana. Porém, eu resolvi propor a ação apenas contra Tício, pois sei que ele além de dono da oficina é servidor público, em tese tem mais condições de pagar a dívida. Inicialmente não há litisconsórcio. Ocorre, porém, que Tício quer a participação de Mévio na ação, pois dividirão o pagamento da dívida. Por causa disso, Tício usa o instituto de chamamento ao processo e traz Mévio para a ação. Nesse caso, apenas depois da propositura da ação é que houve a entrada de mais uma pessoa, assim teremos um litisconsórcio passivo ulterior. Certo? 

A próxima classificação é quanto ao fato de o litisconsórcio ser simples ou unitário. Então vamos lá.

2) Litisconsórcio simples ou unitário:

Muitas vezes poderá haver várias pessoas num processo e, ainda assim, o juiz dar decisões diferentes para cada uma delas. Vamos imaginar, por exemplo, um acidente de avião no qual ninguém morreu, mas muitas pessoas se feriram e tiveram perdas materiais, (malas e seus pertences que pegaram fogo). Como o acidente é um fato único, todos os passageiros poderiam propor apenas uma ação. Teríamos um litisconsórcio ativo inicial. Entretanto, como cada passageiro teve danos diferentes, o juiz poderia dar uma decisão diferente para cada um, como, por exemplo, um valor de indenização diferenciado para cada passageiro. Nesse caso, chamamos de litisconsórcio SIMPLES. 

De maneira oposta, é possível também que sempre haja o mesmo resultado para as partes que compõem um processo. Se for obrigatório que haja a mesma decisão para todos os litisconsortes ( sim, se há vários sujeitos no processo, cada um se chama LITISCONSORTE), o litisconsórcio será chamado de Litisconsórcio Unitário. 

Ao contrário do litisconsórcio simples, no litisconsórcio unitário a decisão do juiz será sempre igual para todos os sujeitos do processo. Assim, sempre que houver apenas uma decisão, estaremos diante de um litisconsórcio unitário.

Ex: O ministério público, percebendo que a autoridade que realizou um casamento era incompetente, decide propor uma ação de desconstituição de vínculo conjugal contra os cônjuges. Essa ação deve ser proposta contra o marido e contra a mulher. Nesse caso, percebam, há um litisconsórcio passivo unitário no processo, pois, quando for desconstituída a relação, ambos deixarão de ser casados, ou seja, a mesma decisão igual para os dois. 

Um outro exemplo seria o caso da propositura de uma ação contra o chefe do executivo de alguma cidade. A lei eleitoral exige que determinadas ações sejam sempre propostas contra Prefeito e Vice, pois, o resultado da ação atingirá os dois, de forma igualitária. Assim, haverá sempre um litisconsórcio passivo unitário nesses casos. 

3) Litisconsórcio Facultativo ou Necessário. 

        3.1 Litisconsórcio Facultativo: 

       Agora trataremos dos conceitos que geram a maioria das dúvidas. O litisconsórcio facultativo está previsto no Art. 46 do Código de Processo Civil (CPC). 

Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou  passivamente, quando:  
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; 
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; 
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; 
V - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito."

Ser facultativo significa dizer que as partes decidirão entre propor ações separadas para discutir judicialmente algum fato ou propor conjuntamente. O mesmo vale para o polo passivo, ou seja, aquela pessoa que propõe a ação pode escolher entre propor apenas contra um, ou contra vários. Percebam que, muitas vezes os conceitos se assemelham com os já vistos. 

No art. 46 do CPC estão previstos os 4 casos possíveis para o litisconsórcio facultativo, conforme veremos:

            1) Comunhão de Direitos ou Obrigações. 

          Tício e Mévio me devem dinheiro. Ou eu devo dinheiro a Tício e Mévio. Na primeira situação há comunhão de obrigações entre Tício e Mévio (eles pagam a conta). Na segunda há comunhão de direitos entre eles, pois eles poderão receber a dívida. Assim, caberá litisconsórcio em ambas as situações, mas será opcional, como já vimos antes. 

          2) Identificação de causa de pedir: 

         Sempre que houver a mesma fundamentação de fato ou de Direito poderá haver litisconsórcio. É o que diz o inciso II do art. 46 do CPC. Assim, para explicar tal possibilidade, precisamos entender o que é causa de pedir. Sem aprofundar demais nesse conceito, basta dizer que a causa de pedir é o conjunto de fatos que motiva a propositura da ação. Pode ser um acidente de carro que te leva a propor uma ação contra aquele que te causou o prejuízo. Pode ser um empréstimo que te leva a propor uma ação de cobrança. Esses fatos são a causa da ação, ou seja, a causa de pedir. No direito dizemos que os fatos que motivam a ação são a causa de pedir remota. Bom, então para explicarmos bem esse conceito, temos que entender que existe também a causa de pedir próxima que, nada mais é que a fundamentação jurídica. 

       Dissemos que um acidente de carro pode ser a motivação, o fato que leva alguém a propor uma ação (causa de pedir remota). Assim, além disso, ele dependerá também que o direito lhe dê razão. Nesse caso, o próprio Código Civil diz que aquele que causa prejuízos a alguém, deve reparar o dano (Art. 186 e 927 C.C). Essa é a fundamentação jurídica, também chamada de causa de pedir próxima. 

       Explicados tais conceitos, agora basta ler o Inciso II do art. 46 do CPC e entendemos que sempre que houver um processo onde caiba a mesma causa de pedir ou a mesma fundamentação jurídica, caberá o litisconsórcio facultativo. Caberia, nesse caso, os exemplos dados anteriormente sobre o acidente de avião. O acidente é a causa de pedir remota. A fundamentação legal do dever de indenizar é a causa de pedir próxima, ou ou seja, a fundamentação jurídica. Assim, todos os passageiros dividirão, nesse caso, a mesma causa de pedir e a mesma fundamentação jurídica, motivo pelo qual caberá o litisconsórcio facultativo. 

           

           3) Conexão: 

Surge aqui mais uma possibilidade para o litisconsórcio facultativo. É o caso do inciso III do art. 46 do CPC. Esse inciso prevê a possibilidade de litisconsórcio facultativo sempre que houver num processo a mesmas identidades de causas de pedir ou de pedidos. Analisando bem essa possibilidade, perceberemos que ela apenas repete o Inciso I e II do Art. 46. Assim, no inciso I falamos dos mesmos pedidos e, no inciso II falamos das mesmas causas de pedir, ou seja, nada de novo para acrescentar quanto ao inciso III. 

  A ressalva que faço quanto à Conexão é a seguinte. Como operadores do Direito, devemos perceber quando nos será vantajoso o uso de determinado instituto. Assim, pensemos. Se eu e vários outros moradores de um bairro queremos, por exemplo, propor na justiça a suspensão de um leião. Se todos nós propusermos juntos, em litisconsórcio ativo, uma ação para suspensão do leilão, então basta que um único juiz julgue improcedente esta ação, o que seria um enorme prejuízo para esses moradores. 

Assim, nesse caso, seria mais vantajoso para nós que cada um proponha uma ação separadamente, para que, talvez, algum Juiz vote pela procedência dos pedidos.  Atenção, porém, para o fato de que o próprio juiz, de ofício pode alegar a conexão. A experiência e o tempo lhes garantirão esses "feelings práticos". 

          4) Afinidade de questões: 

       Quanto à esta derradeira previsão de litisconsórcio, não existe unanimidade quanto ao assunto. Há algumas correntes que dizem que significa identidade parcial de causas de pedir ou de pedidos (Conceito de conexão, mesmo conceito do item 3). Seria uma proximidade entre as causas de pedir ou entre os pedidos. Algo semelhante, não igual. 

       Um exemplo seria um acidente de trânsito, onde "A" bate em "B" e, em seguida, bate também em "C". São dois acidentes diferentes, mas há uma proximidade das causas de pedir. Uma afinidade de questões. A perícia e as testemunhas podem ser as mesmas, assim como haveria semelhança entre as causas de pedir e pedidos.Nesse caso caberia litisconsórcio facultativo. 

       3.2 Litisconsórcio Necessário

       Se comparado ao anterior, o litisconsórcio necessário é bastante simples. Vejamos o que diz o art. 47, seu fundamento legal: 

        Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou  pela natureza a relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da  sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. 

            Assim, percebe-se que a regra é que o litisconsórcio seja facultativo, porém, sempre que a lei exigir, haverá o litisconsórcio necessário, assim como naqueles casos onde deve haver uma decisão uniforme para todas as partes .

      Misturas entre as espécies:  Necessário + Simples 

        De acordo com a leitura do parágrafo anterior, poderíamos supor que sempre que houver litisconsórcio necessário, ele será também unitário ( lembre-se, aquele que a decisão é igual para todas as partes). Mas percebam que, numa leitura mais atenta do art. 47, exposto acima, pode-se concluir que, o fato de ser necessário dar uma decisão igual para as partes pode exigir o litisconsórcio necessário. Porém, atenção. O fato de haver um litisconsórcio necessário não significa que obrigatoriamente ele deverá ser unitário. Pode sim haver litisconsórcio necessário e simples. Um exemplo clássico na doutrina é o caso do Usucapião. Aquele que quer usucapir um imóvel precisará citar o antigo proprietário e todos os vizinhos fronteiriços ao imóvel a ser usucapido. Haverá, nesse caso, um litisconsórcio passivo necessário Porém, vocês hão de concordar que a decisão não será a mesma para o proprietário e para os vizinhos. O proprietário, cujo nome consta no registro do imóvel,  poderá perder o imóvel em discussão. Já os vizinhos apenas terão preservados os limites dos seus imóveis junto aquele imóvel usucapido. Ou seja, o litisconsórcio é necessário e, ao mesmo tempo, simples. 

 Litisconsórcio Unitário + Facultativo:

        Essa possibilidade se mostra bastante interessante. 

       Vejamos o seguinte exemplo:  A, B e D são condôminos de um prédio de apartamentos, ou seja, são

proprietários de um bem que possui áreas comuns, dividindo, portanto, vários interesses. Um morador "C", desse prédio, resolve construir um "puxadinho" em uma dessas áreas comuns. Nesse caso, ele estará ofendendo o direito de A, B e D. Qualquer um deles pode reivindicar o bem que C invadiu. Assim, podemos concluir que o resultado dessa ação atingirá todos os condôminos. Portanto, o litisconsórcio será unitário (mesma decisão para todos). 

      Ocorre, porém, que, talvez, B e D não queiram ir para a justiça. A, então, sozinho propõe a ação. Mas será que ele pode? Sim, A pode propor sozinho a ação, pois esse litisconsórcio é facultativo, conforme dispõe o art. 1314 do Código Civil. 

     Assim, terminamos por aqui essas breves considerações sobre o instituto do litisconsórcio. Agora você já pode aprofundar no assunto por conta próprio, pois está preparado para entender, decisões, súmulas e jurisprudências. 

Até a próxima,

Prof. Alexandre Basílio. 

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